（二）第247条的“致人伤残、死亡”的理解
刑法第
247条后段规定，致人伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。应如何理解该规定，刑法学界主要有以下几种代表性的观点：第一种观点认为，只有主观上具有伤害杀人的故意的，才能以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。[4] 第二种观点认为，上述规定属于法律拟制，而非注意规定，因此，只要刑讯逼供行为、暴力取证行为致人伤残、死亡的，即使没有伤害的故意与杀人的故意，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。理由是，首先，做出这样的注意规定没有必要性，相反有解释为法律拟制的理由。新
刑法重视对公民人身自由的保护，但刑讯逼供、暴力取证都是常发犯罪，对它们规定过高的法定刑也不合适。于是，立法者采取了现行的立法例：在通常情况下，规定较低的法定刑；如果致人伤残、死亡，则以故意伤害罪、故意杀人罪论处。一方面要禁止刑讯逼供等行为，另一方面更要防止刑讯逼供等行为致人伤残或者死亡。再次，如果解释为注意规定，要求具有伤害、杀人故意，则不合情理。因为，既然行为人主观上是为了逼取口供或者证言，就不可能具有杀人故意。最后，本规定与第232条234条有差别，即没有写明“故意”，只有解释为法律拟制，才使本规定具有意义。[5](P. 263-264)
笔者认为，过失致人死亡，甚至是对方自杀的，都一律以故意杀人罪定罪处罚，即使过失致人伤残，或者对方自伤自残的，一律以故意伤害罪定罪处罚，对行为人来说实在是不合理。刑讯逼供、暴力取证行为并不是一种社会危害性大到不管有没有故意都应以故意伤杀人罪、故意伤害罪定罪的恶行，为之改变故意杀人罪、故意伤害罪的犯罪构成，欠缺必要性和妥当性。因此，笔者同意前述第一种观点，即认为本规定属于注意规定，只有行为人具有伤害或者杀人的故意的，才能以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。当然，这里也有一个问题，过失致人伤残、死亡的如何处理？笔者认为，根据现有规定，过失致人伤残的，可用刑讯逼供罪或者暴力取证罪一罪定罪并从重处罚。过失致人死亡的，具有两个以上的行为，除符合刑讯逼供罪或者暴力取证罪的犯罪构成外，还符合过失致人死亡罪的犯罪构成的，实行数罪并罚。只实施了一个行为的，属于想象竞合犯，从一重重处断。
