三、判例与大陆法
任何一个国家的司法活动，都需要用法律来解决具体问题，需要对相对抽象的法律进行解释。大陆法系国家实行成文法制度，没有遵循先例原则，但法律解释也是在不断地通过一个个具体的判决进行着，判例在补充法典的规定、指导法官办案方面发挥着作用，无疑是一直存在的。
在德国，强调判例在补充法典和法律方面的作用。法官通过判例创设了许多新的规则，法院的主要判例都收集在案例报告中定期出版。德国联邦
宪法法院的判决，其约束力超越与案的当事人，并对联邦及州等
宪法机构也具有法律效力；在其他领域，德国法承认，从某些有指导的案例，可以引申出新的法律原则，下级法院不得随意偏离有一系列联邦法院判例支持的法律原则。当然，判例只是具有事实上的拘束力，而并不具有法律上的拘束力。日本在这方面比德国走的更远。在二战以后，日本受美国法律制度影响，开始借鉴判例法，并采纳了遵循先例原则。日本《裁判所构成法》第49条规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。依据该法的规定，如果要作出与先例不同的判决时，“就同一法律问题，有与先前一个或二个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判”。在日本，最高法院的判例实际上具有严格的拘束力。[6]
在法国，最高法院的判决要作为判例发布，司法判例承担了使法典与现代社会的需要相适应的职责，因为随着社会的不断发展，成文法中的抽象性造成的概念不精确与歧义，法律规定的不全面日益显露出来，司法判例通过解释对这种社会需求予以发展、补充或限制，既阐发旧的法律思想，又提出新的法律思想。1907年《瑞士民法典》第1条第2款规定：“如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”这一规定表明承认成文法的局限性，在立法技术上设立一般条款，由法官就个案进行价值判断，适时地引进新的价值观念且顾及个案的衡平作出判决。
中国虽然自始采用成文法，但在成文法施行的过程中并没有完全抛弃判例。相反，从商周时期开始，就明确认可判例的法律效力，并在实践活动中加以应用。据《尚书．盘庚》记载“有咎比于罚”，表明商代即有比照先例予以处罚的情况。到了西周，进一步出现了表示判例的“御事”等用语。[7]至春秋战国时代，判例的运用进一步频繁，对司法审判活动的影响也更为扩大，《左传》和《国语》等文献中曾多处记载了这些运用判例的事件。[8]自秦汉后，判例在各朝代的司法实践中均得到了普遍的应用。秦代的判例称为廷行事（少数场合也称“行事”）。在出土的云梦睡虎地秦墓竹简中，廷行事多处出现。它是在秦王朝成文法没有规定，或者虽有规定但需要变通或修改，或者使法律规定更为具体和明了等情况下被使用的。从秦墓竹简中我们可以得知，廷行事在秦代已具有法律渊源的地位，如《睡虎地秦墓竹简。封诊式》将许多法医检验的判例汇编在一起。以后唐宋时代在编纂判例集时，遵循了秦汉时期创立的这一原则，如《明公书判清明集》，就是按照官吏门、赋役门、文事门、户婚门、人伦门、人品门、惩恶门等分门别类编排的。[9]具有代表性的还有宋代的编例，即将判例编纂成集。如《熙宁法寺断例》、《元符刑名断例》等案例汇编。南宋时期判例的地位上升，编例活动频繁，先后形成了《绍兴刑名疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑名断例》等判例。孝宗时甚至出现“法令虽具，然吏一切以例从事，法当然而无例，则事皆泥而不行”及贪官污吏“隐例以坏法，贿赂既行，乃为具例”等怪现象。宋代还出现了一种与判例性质相似的法律形式即“批状指挥”。在一定条件下，下级官署可以引用“以降指挥”办理类似公事，以前案例作为后案的样板，前案就是判例。南宋秦桧时达到“续降指挥无虑数千，抵牾难以考据”的程度。孝宗时，经整理筛选的指挥正式被编入《乾道赦令格式》并于乾道八年颁布，与赦令并立。《大清律例》有140条判例，当时也是作为办理案件的依据。近代的北洋政府把判例作为重要的法律渊源，据不完全统计，1912年至1927年北洋政府大理院汇编的判例就有三千九百多件。南京国民政府的法律体系包括成文法和例（判例和解释例）两大部分。除了成文法《六大全书》，例就是南京国民政府重要的法律渊源，是成文法的重要补充，甚至可以对成文法加以引申或进行实质意义上的修正。[10]新中国建立初期，在成文法典不完备的情况下，司法审判主要依据有关政策(民事、刑事等方面的政策)进行，这为法官主观能动性和判例的发挥提供了机会。1956年、1962年召开的两次全国司法审判工作会议都强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援引。改革开放以来，数以千计的法律、行政法规和地方法规问世了，从而告别了“无法可依”的时代。与此同时，最高人民法院于1985年主办《最高人民法院公报》开始刊登典型案例，公布了大量案例，涉及刑事、民事（包括经济、知识产权、海商事等）、行政及国家赔偿、执行案件，这些典型案件叙事清晰，分析精辟，说理充分，适用法律准确，给各级法院审理同类案件提供了模本，也有助于普通民众对成文法法律条文的理解。《最高人民法院公报》1985年的各期中，在刊登有关案件的事实和判决后声明：最高人民法院审判委员会依照《法院组织法》第11条第一款规定在总结审判经验时认为，该案判决“可供各级人民法院借鉴”。最高人民法院还从1991年开始组织资深法官(基本上是最高人民法院的大法官和高院、中院的高级法官)和著名法学家编辑出版《中国审判案例要览》(每年四卷，约350万字)和《人民法院案例选》(每季一辑，现在每辑30多万字)。事实上，这些案例对各级人民法院法官的审判工作具有很大的借鉴作用。可见，判例在我国一直发挥着一定的作用。
