然而需要指出的是，罗尔斯所主张的的上述建构进路正是哈耶克所坚决反对的。与罗尔斯道德理论建构中的上述两个特征相对应，哈耶克尖锐地指出：第一，作为法律下的自由的正义乃是直接经由法治的确立而得到保障的，亦即符合法治的法律便是正义的法律。需要指出的是，哈耶克的法治原则只是自由社会秩序的必要条件，因为把法治原则适用于法律秩序本身只会产生一个把平等的自由赋予给所有的人的准则或框架。这意味着自由本身并不是哈耶克法治定义中的当然之意，因为哈耶克的法治只能够产生致使自由（亦即分立的个人知识能够得到尽可能充分使用的个人自由）最大化的法律规则，进而才能够产生致使个人自由领域得到确受保障的权利。[104]这里的关键在于：哈耶克所确定的若干能够使社会自身进化和发展并符合其内在需求的法律规则的法治原则乃是人们通过经验发现并加以采纳的，而不是人们根据理性确定的。因此，立基于道德进化论，哈耶克在根本上反对那种经由预设人为一完全的理性存在而建构一种试图界定个人权利的有关社会正义或分配正义原则的道德理论。
　　第二，哈耶克还依据他所主张的政治进化论对罗尔斯道德建构理路赖以为凭的假设进行了批判。哈耶克明确指出，“对于任何把个人视作出发点并且假定个人乃是经由一种形式契约的方式把自己的特定意志与其他人的意志统合在一起而形成社会的哲学家来说，信奉自生自发的社会产物的做法从逻辑上讲乃是不可能的”。[105]因此，依据哈耶克理论的内在理路，我们可以说，罗尔斯根据这种假设而建构起来的道德理论根本就无法给我们提供一个具有社会理论的法律哲学或政治哲学，因为人性和社会的性质与他的论辩不涉。哈耶克在这个方面的最为重要的洞见乃在于：个人主义所提供的乃是一种社会理论，而不是一套有关个人权利的主张或任何一套有关个人性质为一理性体的假设[106]；换言之，哈耶克的个人主义所依据的并不是根据理性加以确定的个人权利之公理主张，也不是任何与其社会环境不涉的个人观念，而毋宁是一种旨在表明为什么维护自由社会秩序需要有一个能够消除冲突的法律秩序的社会理论和以其为基础的法治理论。因此，本文将在下述文字中对哈耶克的上述论点做更为详尽的讨论。
　　（二）哈耶克建构法治理论的理据：文化进化观
　　哈耶克的“文化进化”观，乃是指社会行为规则的文化进化论式。我曾经就此问题专门撰文指出，“行动的有序结构与其所依据的那些规则系统，在哈耶克看来，都是‘人之行动而非人之设计的结果’，然而他同时又强调指出，这些相似性并不能做无限的扩大，因为行动结构的生成依据规则，而规则的文化进化则否。哈耶克的这一论式向我们揭示了两种不同的‘看不见的手’的进化过程：一种进化方式乃是在一规定的环境中展开的，或者说，这种进化过程的结果乃是在受到制约的意义上被决定的。这就是作为自发社会秩序的行动结构的进化方式；因此这一方式的一个特征在于它是在明确可辨的规则基础限制下发生的，而且是一永久循环的过程，而它的另一个特征则在于它是否定性的：它规定了何者不能存在，而不是何者能存在。”另一种进化方式则不是在与前一种规定相类似的规定环境中发生的，或者说，这种进化过程的结果由于不存在先已规定的条件或只是根据其对于个人或群体的“助益性”及“可欲性”而在很大程度上是不确定的。这就是作为自生自发社会秩序的道德、法律以及其他规则系统的进化发展方式；这一方式的特征在于它不遵循任何“进化之法则”。[107]
　　正是对自生自发社会秩序所依凭的上述两种不同进化进程的揭示，致使哈耶克宣称，对行动结构与规则系统这两种秩序之型构的解释逻辑也一定是不同的。在他看来，作为行动结构的秩序，乃是由个人通过遵循一定的规则并在与他们具体情势相调适的过程中生产出来的，因此对它的解释所依据的便是前文所说的个人主义的“自生自发社会秩序”论式；然而，对于法律、道德和其他规则系统的进化的解释，哈耶克则指出，其本身不能根据“遵循规则”的理路加以解释，否则就会陷入循环论证。正是通过主张规则系统具有一种个人理性不及的社会智慧，哈耶克认为，自生自发社会秩序的论式并不足以解释这些规则系统的生成与进化，换言之，由自生自发社会秩序观念所提供的解释并不是全涉的，而且只有当它与另一种解释论式结合起来（即对蕴含于规则系统之中的“累积性的知识储存”[108]是如何有助于自生自发社会秩序的解释）的时候，哈耶克才能对此做出充分的解释。在哈耶克，这种能够解释规则系统的便是他所确立的文化进化理论，亦即哈耶克所强调的“秩序的自生自发型构与进化这一对孕生观念”[109]中的一个重要观点。具体言之，哈耶克的文化进化观有着两个层面的含义：一是有关道德的进化观，二是有关政治的进化观，正如哈耶克本人所宣称的，“在我的整个事业中始终指导着我的[乃是]道德进化观和政治进化观。”[110]
　　值得我们注意的是，哈耶克所确立的道德进化观和政治进化观在根本上是以他所主张的进化论理性主义为知识论基础的，而哈耶克的进化论理性主义又是建立在这样一个不争的预设之上的，即我们事实上根本就无力阐释所有支配我们观念和行动的规则；与此同时，“人不仅对于自己为什么要使用某种形式之工具而不使用他种形式之工具是无知的，而且对于自己在多大程度上依赖于此一行动方式而不是他种行动方式亦是无知的。人对于其努力的成功在多大程度上决定于他所遵循的连他自己都没意识到的那种习惯，通常也是无知的”。[111]关于这种进化论理性主义的形成及其发展过程，我们不妨直接征引哈耶克在“政治思想中的语言混淆”一文和《法律、立法与自由》一书中的两段精彩文字来说明这个问题：
　　
　　“18世纪社会哲学家所取得的一项伟大成，就是用一种批判的和进化论的理性主义(a critical and evolutionary rationalism)取代此前便已存在的那种幼稚的建构论唯理主义(the naive constructivistic rationalism)；前者所探究的乃是有效运用有意识的理性的条件和限度，而后者则把所有的制度都解释成了人们为了实现一个可预见的目的而刻意设计出来的产物。”[112]
　　“自笛卡尔哲学在这些问题上深陷拟人化思维而不能自拔以后，伯纳德·孟德维尔和大卫·休谟则开启了一个新的认识视角。他们俩人所受到的影响和启示，很可能是英国的普通法传统，尤其是马休·黑尔(Matthew Hale)所详尽阐释的那种普通法传统，而非自然法传统。当时，人们已日益认识到，人际关系中所形成的常规模式，并不是因人之行动的有意识的目的所致，而这就给当时的人们提出了一个问题；但是这个问题的解决，则有赖于一个系统化的社会理论的阐发。这一需求在18世纪下半叶因亚当·斯密和亚当·弗格森所领导的苏格兰伦理哲学家在经济学领域中做出的努力而得到了满足。当然，这种努力对政治理论所产生的影响，也由伟大的先知埃德蒙·伯克做出了极为精彩的阐释，然而颇为遗憾的是，我们却未能从他的论著中发见一个系统化的理论。但是，当此一进化论的认识进路在英格兰因那种以边沁的功利主义形式出现的建构主义的扩张而又一次蒙受挫折的时候，它却在欧洲大陆从语言学和法学的‘历史学派’(historical schools)那里获得了新的活力。继苏格兰哲学家所做的开创性的努力之后，那种对社会现象采取进化论的认识进路，主要是通过威廉·冯·洪堡和F. C. 冯·萨维尼的努力而在德国得到了系统的发展。囿于种种原因，我们不可能在这里对此一进展在语言学中所取得的成就做出讨论，尽管在一个相当长的时间里，语言学可以说是除经济学以外唯一发展出了一种系统化理论的领域；此外需要强调的是，法律理论自罗马时代以降就一直受着语法学家所提出的观念的重大影响，但是这种影响的程度却未能得到应有的关注和理解。在社会科学诸学科中，正是经由萨维尼的追随者享利·梅因爵士所做的努力，这种进化论的认识进路才得以重新植入英国的思想传统之中。再者，经由奥地利经济学派创始人卡尔·门格尔在1883年对社会科学的各种研究方法所做的伟大的研究，有关制度的自发型构以及这种型构的遗传性特征等问题在所有社会科学学科中所具有的核心地位，才在欧洲大陆得到了最为充分的重申。晚近，就推进这一思想传统而言，成就最为丰富的当推文化人类学，至少这个理论学派中的一些代表人物充分意识到了进化论传统的重要意义。”[113]
　　
　　显而易见，哈耶克所主张的进化论理性主义乃是与建构论唯理主义完全不同的，而这种不同则表现为它们在基本命题方面的冲突。我在“哈耶克社会理论的研究”一文中指出，首先，建构论唯理主义传统所提出的命题之一是人生而具有智识的和道德的秉赋，而这种秉赋能够使人根据审慎思考而型构文明，并宣称“所有的社会制度都是，而且应当是，审慎思考之设计的产物”。[114]然而，进化论理性主义者则明确指出，文明乃是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，或者说它是经验的总和。因此，他们的命题可以表述为，文明于偶然之中获致的种种成就，实乃是人的行动的非意图的结果，而非一般人所想象的条理井然的智识或设计的产物。[115]其次，哈耶克认为，上述两种传统之间的最大差异，还在于它们对各种传统的作用的不同认识以及它们对所有在慢长岁月中并非有意识发展起来的成果的价值的不同判定：显而易见，建构论唯理主义在证明制度安排的效力方面确立了一种谬误的条件，即所有“并不明显服务于共同同意的目的的制度……都应当被否弃”。[116]然而，进化论理性主义的命题则指出，各种使我们得以适应于世界的规则系统，乃是一种进化的成就，因此与上述个人理性有限的主张相关联，这些规则系统在某种程度上具有着一种理性不及的性质。就此而论，进化论理性主义所具有的一个最为重要的一个洞见乃在于：历经数代人的实验和尝试而达致的传统或成就，包含着超过了任何个人所能拥有的丰富经验，因此关于这些规则系统的重要意义，人们或许可以通过分析而发现，但是即使人们没有透彻认识和把握这些规则系统，亦不会妨碍它们有助于人们的目的的实现。[117]
　　需要强调指出的是，进化论理性主义与建构论唯理主义在上述基本命题间的冲突，实际上源出于它们对“理性”这个核心观念所持的完全不同的立场，因为正是这种立场构成了它们各自命题的知识论预设，正如哈耶克所指出的，“一如前述，笛卡尔式唯理主义及其所有的派生思潮都认为，人类的文明乃是人之理性的产物。因此，我们现在也许可以通过追问这样一个问题来明确指出我们所关注的核心问题，即人类文明是否像唯理主义者所认为的那样真是人之理性的产物？或者，事实是否正好与此相反，也就是说，我们是否应当把人之理性视作是一种文明的产物──这种文明并非人类刻意成就的而毋宁是由进化过程逐渐发展出来的？当然，在某种程度上讲，这是一个‘先有鸡还是先有蛋’的问题──但是谁也不会否认这样一个事实，即人之理性和人类文明这两种现象持续不断地发生着互相影响。然而，笛卡尔式唯理主义的典型观点却始终坚持主张上述第一种解释，亦即坚持认为一种先行存在的人之理性设计出了各种制度。”[118]建构论唯理主义立基于每个个人都倾向于理性行动和个人生而具有智识和善的假设，认为理性具有至上的地位；因此凭藉个人理性，个人足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑到型构社会制度所必需的境况的所有细节，[119]但是这在哈耶克看来却是一种“致命的自负”。而进化论理性主义则严格主张理性的限度，而且反对任何形式的对理性的滥用[120]，因为只有在累积性进化的框架内，个人的理性才能得到发展并成功地发挥作用。我们可以把哈耶克的这种进化论理性主义表述为这样一种主张，即个人理性受制于特定的社会生活进程。这一植根于人性的主张至少从两个方面揭示了进化论理性主义的内核：一方面，个人理性在理解它自身运作的能力方面有着一种逻辑上的局限，这是因为它永远无法离开它自身而检视它自身的运作；而另一方面，个人理性在认识社会生活的作用方面也存在着极大的限度，这是因为个人理性乃是一种植根于由行为规则构成的社会结构之中的系统，所以它无法脱离生成和发展它的传统和社会而达致这样一种地位，亦即那种能够自上而下地审视它们并对它们做出评价的地位。当然，我们并不能由此得出结论认为，哈耶克所主张的进化论理性主义认为理性毫无作用[121]。

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