我觉得高全喜老师这么长的论文最核心的也是这么一个东西。因为我们如果按照英美的传统来理解法治的话，我自己感觉一般来讲，这个法治应该最少有两个层面的法治，一方面呢，（我在法律方面是个门外汉啊）我自己理解英国的法治传统和国家传统，最早是两个并列的传统，就是说，在现代国家形成之前，在一些私法的、民事的领域，它就有一个民间的法治的框架，就是法律人的统治，这是一套法治。还有另外一套法治，就是在规范政府行为时候的宪政constitutionalism，这个法治，按照英美传统，从字面上理解这个法治的话，宪政的实质就是按照成文的或不成文的
宪法，完全按照宪政这套形式规范去行为。而宪政的核心，就包含着限制国家和政府的权力。这也是自由主义非常核心的命题。自由主义的核心就是包括限制国家的行为嘛，限制国家的权力嘛。限制的方式有这样三个基本的层面，一个是区分国家和社会这二者的权限，把国家的权力限定的外延限定在有限的限度之内；第二，通过民主程序来限制国家权力的来源；第三，通过一套
宪法来限制国家行为的方式。这是我们传统的理解宪政这套法律。如果是法治的话，是第二层意义的法治。如果是第一层，就是私法的意义上。现代国家兴起之后，国家垄断了合法使用暴力的权力，私法逐步转变为像实证主义学派所讲的，是由国家制定的一套东西。这是一套法治。第二套法治就是严格的宪政主义意义上的法治，我可以把它叫作高线宪政。而现在高全喜老师提出来一个政治法的概念，就是
宪法可以分为两类，一类是一般意义上的
宪法，一类是政治法。这个政治法的概念，我理解，就他本意上来讲，主要是借鉴德国著名法学家卡尔•施米特的观点，这里面他也提到阿克曼对美国宪法的解读，也从不同的角度按照英美的传统印证了卡尔•施米特的观点。卡尔•施米特的观点事实上是这样的，就是在魏玛共和国时期，内部非常地混乱，当时自由主义的魏玛政府面对着来自左右两股势力的挑战。一方面是工人运动，共产党，另一方面是法西斯，希特勒的纳粹党。这两个党的基本目标都是要颠覆魏玛共和国这个政权。在这种情况下，一些恪守原来的自由主义传统的法学家包括凯尔森，形式主义的
宪法主义者，就认为，不管怎么样，即使政治力量的目标是颠覆我这个政权本身，推翻我这个
宪法本身，那你也只能按照
宪法的规范允许它们有自由的行动权，自由的表达权等等。这个时候卡尔•施米特提出了一个非常重要的观点，就是
宪法这个东西应该分为两类，一类是处于日常状态的，另一类是处于非常状态的。就是说，主权者完全有权力在非常状态下作出决断，来维持主权本身的存在。尽管这个决断有的时候看起来是违反
宪法条文的，这就是所谓的政治法的概念。我认为高老师帮我们理清一个思路，就是，所谓的法治应该至少有三个层面的含义，第一个也就是通常我们理解的私法意义上、在英国更多和社会相关联、而后来跟国家关联的这一套法律。第二个是，一般状态下的
宪法处理日常运作；再一个就是政治法。我还是大致赞同他的基本观点的，就是说，在我们国家思考宪政的时候，不应该完全按照我们一般意义上理解的西方传统，陷入形式主义的宪政主义，完全追求一种一切按照
宪法办事的这样一种目标。应该考虑到，在国家处于非常状态时期，应该在
宪法之上有某种决断力量，这我是赞同的。
但我唯一感到比较担忧的是，从阿克曼这本书里面呢，完全引出卡尔•施米特的这套理论，还稍稍有一点困难。 实际上，阿克曼是在解释美国宪法发展的过程中的三个重要转折时期：就是在
宪法之外，对
宪法作出解释。尽管在表面上看来，存在着类似卡尔•施米特所说的这个决断者。但是这决断者的权力是通过
宪法所赋予的，这
宪法是可由人民、由民主修正的
宪法。我们研究政治学的都知道，在美国有一个民主和
宪法的张力的问题，这两者之间有冲突。它用民主的方式来纠正
宪法的缺憾，维护主权者的存续，但是，这个过程也大致在
宪法所规定的程序之中。就是说，
宪法的程序是为那维护
宪法的决断者的权力留有余地的。在德国，当时卡尔•施米特对
宪法48条作出解释，他当时是总统的法律顾问，他建议总统采取决断措施，禁止纳粹和共产党的政治活动，从而维护魏玛共和国。其实他提出的这点，按理说，从法律的角度来讲，尽管是在形式主义的
宪法之上有一个决断者，但是决断者之所以能够行使这个决断，也还是按照一定的程序的。从这个理论上来讲，我觉得，卡尔•施米特的理论还是包含非常强的自由主义的成分。大家都知道，卡尔•施米特的核心就是在于对政治的重新解释，国家的前提是政治，政治的核心是区分敌人和朋友，然后团结这些朋友和敌人进行战争进行斗争，政治最终是一个你死我活杀人的事情。可是卡尔•施米特非常巧妙的注意到，在现代完全有一种可能性，就是把国家内部的冲突，朋友和敌人之间的冲突纳入某种法律的框架中。接下来呢，政治问题就转化为法律问题，就是
宪法。当然，卡尔•施米特也注意到，即使是这样，你不可能把所有政治问题都转化为法律问题。你总是要在非常状态下，赋予主权者一个决断权力，处理
宪法没有办法处理的问题。但是，我自己理解呢，一部优秀的
宪法能够规定这个主权者的决断权的程序，但并不是规定实质的内容，不规定什么该管什么不该管。
