四、抛掷物致人损害案件解决之道的思考
目前，实践中，一旦出现掷物致害责任案件一般都是进入民事程序，诚然，进入民事程序大都能够对受害人进行最大的救济，而且受害人一般也会选择侵权责任的赔偿。但是，笔者认为，这种案件的解决之道是首先走先刑后民的程序。公安机关在接到此类报案后应立即立案侦查，保护好现场证人证物，尤其是出现了受害人遭受到极大损害的情况下，譬如残疾，死亡。我国刑法对于每一种罪名的犯罪构成都作出了具体明确的规定，公安机关完全能够确定是否存在故意伤害罪的可能，在排除了故意伤害的情况下，是否还有过失伤害的可能，即使这两者都被排除掉，
刑法里还有危害公共安全罪有待认定。实践操作中，公安机关的介入是绝对必要的，这也是公安机关正当的履行职务行为，公安机关通过各种科学实验比如指纹鉴定，测谎仪等，此类侦查技术在司法实践中已经运用成熟，具有法律上的效力。经过公安机关鉴定，最终会出现两种结果：一是公安机关能够找到抛掷者，那么，受害者可以根据自己的伤残等级提起刑事附带民事赔偿诉讼或是侵权责任诉讼来获得赔偿；抛掷行为人根据责任自负原则对自己的抛掷行为承担应有的责任。如此，责任归属有法有据，清楚明了。但是，如果抛掷行为人没有能力赔偿或是完全赔偿受害人的损失，受害人的利益又怎样获得保护呢？这种基于不特定人的公共安全期特权又怎样获得实现呢？另一种情况是，如果现场证据灭失等原因以致公安机关最终无法确认抛掷行为人，那又由谁来承担受害者的损失呢？由建筑物的全体住户来承担这个责任公平吗？
在一个高度发达的福利国家，这是很容易解决的一件事，受害者的损失完全可以通过社会救济或是人身保险等相关的社会福利制度补偿。然而，我国是一个发展中国家，正处于经济社会的发展关键期，从现状来看，根本谈不上是一个福利国家，各种社会福利和保险制度还很不完善。一般情况下受害者是很难得到社会救济或是全部补偿的，而且相关的法律法规制定也是非常欠缺的。本来，是一个经济问题一个制度问题现在却演变成了一个法律难题。于是，现实中只有通过由建筑物的所有人或者全体使用人承担赔偿来解决这个难题。那么，笔者可否勉强的得出这么一个结论：烟灰缸案件中没有实施抛掷行为的住户们实际上都是我国不发达的社会福利制度，甚至说，是我国不发达的社会经济状况的牺牲者。从这个角度说，对于这些住户是极不公平的。诚然，这是法律的无奈，法律是上层建筑，必须服务于经济基础，这注定了法律从产生的最初就带有局限性。正如美国法律哲学家埃德加·博登海默曾指出，“法律的缺陷部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式结构中所固有的刚性因素，还有一部分则源于与其控制功能相关的限度”。[7 ] 烟灰缸案件，法官没有法律依据也没有权限去判定当地的社会福利机构去承担受害人的损失，法律只有让这种国家责任转移到全体住户身上，来回避这种法律的局限。这对于无辜的住户们是何等的不公平？说到公平，笔者不得不强调，法官所谓的在此类案件中引用了公平责任原则难以自圆其说。公平责任原则是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由当事人双方公平地分担损失的归责原则。”[8] 公平责任原则有其独特的法律价值，它能弥补过错责任和无过错责任的不足，但是正如台湾学者王泽鉴提出：“（1）
民法通则第
132条所谓的依据实际情况由当事人分担民事责任，主要是指财产状况而言，法律所考虑的不再是当事人的行为，而是当事人的财产，财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则，由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务；（2）是在实务上，难免造成法院不审慎认定加害人是否有过失，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其它因素从宽适用此项公平条款，致使过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权行为法体系。”[9] 拉伦茨也说，“法律原则通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案，只能借助法律或司法裁判的具体化才能获得裁判基准。” [10] 以原则为判案依据，极易导致法官以所谓的公平为幌子，作出不符合公平正义的判决。公平正义虽然为人人所向往，也是法律的最高追求，但是，却从来没有一致的“正义”的结论，“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”。[11] 不同的角度、不同的人、不同的场合下，公平正义是蕴涵着不同的意义的。在抛掷物致人损害案件中，出于公平正义救济受害者而牺牲其他住户且不是又违背了对于住户们的公平正义，这就陷入了混乱的法律逻辑，脱离逻辑的适用有损于法律的价值和统一。诚然，救济受害者是民法的一基本原则，对于人的高度关注也是法律的终极目的。但这一目的不能仅仅依赖法律来解决，它更多的是一个经济问题，一个制度问题，一个社会问题。国家应该大力发展社会福利制度，立法者应该更加关注与社会福利制度相关的立法立规，以达到最大程度的救济受害者，保障人权，这才能使抛掷物致人损害责任的案件获得合理合法的解决。 在这里，法官企图用模糊的公平责任原则从一定程度上承担起保险和社会保障制度的任务，这最终只会带来极端负面和消极的影响。整个社会也会陷入一种莫名的恐慌，人们不得不每天揣测自己邻居的品行，生活习惯，担心自己不知不觉中就会陷入了一场莫名的官司中。的确，笔者承认，脱离了经济基础的法律是虚空的，是不现实也难以执行的，脱离了现实的物质生活条件去谈论法律的公平与否是徒劳的。但是，不能因为法律的局限性，不能因为现实物质基础的不发达就无度自由的去诠释一些理论，去自由裁量，尤其是法律赋予执法者以不同程度的自由裁量权后，如此以往，必然导致自由裁量权的滥用。笔者认为，纵然在实践中运用社会福利制度来救济受害者有诸多困难，但正因为如此更不能望而怯步，实践的需要往往是法律改革的先导。而且，这正是一个促进我国社会福利制度发展的契机。
