三、四种理论之比较评析
虽然这四种理论基于的法理不同,但是都体现出对受害者救济的价值取向,即采用由建筑物的所有人或者全体使用人承担民事责任。同时,这也是我国的立法趋势。中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典草案•侵权行为法编》第153条规定:“从建筑物中抛掷物品致人损害,抛掷人承担民事责任。”“不能确定谁为抛掷人的,由建筑物的所有人或者全体使用人承担民事责任。但能够证明没有抛掷该物品的人不承担责任。”全国人大法工委起草的《民法草案•侵权责任法编》第56条也规定:“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害,不能确定具体的侵权人的,由该建筑物的全体使用人承担侵权责任,但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外。” 这很有可能就是将来的立法。但是,从现行的法律规定来看,这样规定是确实找不到相应的依据的。
目前的主流意见是在审判实践中引用共同危险行为作为请求权之基础,但是,笔者认为,引用共同危险行为作为抛掷物致人损害案件的请求权基础是极不精确的。共同危险行为构成要件中的行为人是数人,且客观方面要求行为人都参加实施了危险行为。《
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第
四条规定:“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照
民法通则第
一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。”但是在抛掷物致人损害案件中,行为人一般只有一个,真正的抛掷行为也只有一个,其他的相关住户根本没有实施任何危险行为。这在逻辑上就形成了一个悖论,一方面,客观上是一个人实施了危险行为,另一方面,又推定所有被告都可能实施了该行为,这种推定仅仅是种可能性,但法律承认了这种可能性,并在这种可能性的基础上,给予受害人以最大的救济。[5] 可见,这是违背法律逻辑的。于是,为了解释这种逻辑矛盾,就有学者把共同危险行为分成两类,一种是明确的共同危险行为,即大家都参与实施危险行为;另一种是隐蔽的共同危险行为,即相关人只是具有参与实施危险行为的可能性,即是一种潜在的可能性。于是就把抛掷物致人损害的案件归属于隐蔽的共同危险行为,很明显,这种说法只是凭空的赋予了共同危险行为的另一种含义,既不符合共同危险行为的构成要件,也不符合共同危险行为适用的范围,莫须有的把一种共同行为杜撰为一种共同可能,这是法律解释的滥用,可能就是可能,行为就是行为,怎么就参合到一块呢了?