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简论卡特尔管制

  根据滥用原则,卡特尔原则上都是合法的,只有在执法机关证明它的合法地位受到滥用,产生严重限制竞争的后果时才予以禁止。这也从根本上否定了立法中对某些卡特尔适用“本身违法原则”的做法,任何卡特尔的合法地位是否受到滥用,都要经过认真的分析、严谨的证明才能下结论。在立法中,为提高执法效率,对于价格卡特尔等通常会产生严重限制竞争后果的行为可采用“可辩驳的推定主义”,即如果这些卡特尔的参与人不能基于正当的理由进行有效的抗辩,执法机关就可以根据初步调查结果推定其违法。为防止执法机关滥用权力,适用“可辩驳的推定主义”的卡特尔必须在立法中明确、完全列举出来,不能用概述的方式表达,没有明确列举的卡特尔不能适用“可辩驳的推定主义”,而对企业正当抗辩理由并不以明确列举的为限。
  采滥用原则,就不应再规定所谓卡特尔豁免制。豁免实质上是一种许可,许可只有被许可事项在法律上受到一般禁止时才有必要,是对自由的一种限制措施。根据滥用原则,法律原则上允许卡特尔存在,也就不需要执法机关再对卡特尔进行豁免。授予执法机关对卡特尔的豁免权,是对合同自由和竞争自由的粗暴限制。比如,很多立法规定,经营者为降低成本、改良品质或提高效率,统一商品规格或形式、共同研究开发商品或者市场的共同行为要经过执法机关的豁免才可执行,经营者竟然连共同进行产品研发这种有百利而无一害的行为的都要经过执法机关批准,难道不是对自由的粗暴干涉吗?当然,如果卡特尔参与人不能确定自己的行为是否涉嫌构成滥用,可以申请执法机关予以确认。这种确认申请应当是自愿的而不能是强制的,执法机关的决定是一种行政确认行为不是一种行政许可行为。合法卡特尔,即使不经过申请确认程序,依然是合法的。
  四、立法建议(略)
  五、怀疑与挑战:卡特尔管制能实现预期目标吗?
  由于其保密性和隐秘性,企业间可能有勾结,也可能没勾结,可能好像有但其实没有,也可能好像没有但其实有,发现卡特尔相当困难。因此,不少人怀疑卡特尔管制能否实现其预期目标。确实有勾结行为的企业,会忙于毁尸灭迹;确实没有勾结行为的企业,会被人忙于栽赃陷害;政府官员(而不是顾客)成了企业生存的上帝,而提高行政影响力(而不是产品的性价比)会成为企业竞争的重要手段。这一切,都不是声称要维护市场竞争的人愿意看到的结局。这些怀疑并不是杞人忧天,而是卡特尔管制面临的切实挑战。这些怀疑和挑战也许是长期和艰巨的,但从以下几个方面进行努力将有助于应对这些怀疑和挑战:


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