物权的民法保护方法——是侵权责任，还是物权请求权？（二）
魏振瀛
【全文】
四、从物权请求权体系到侵权责任体系
(一)关于物权请求权性质的诸学说及分析
物权请求权的性质是什么，众说纷纭，由来已久，近几年来在制定物权法过程中，我国学者又有一些新的观点。这里对物权请求权性质的诸学说的分析，目的在于论证物权请求权可以转变为侵权责任形式。物权请求权体系首创于《德国民法典》，该法典第985条规定：“所有人可以向占有人请求返还其物。”第1065条规定：“用益权人的权利受侵害时，用益权人的请求权，准用关于由所有权产生的请求权的规定。”第1227条规定：“质权人的权利受侵害的，质权权人的请求权，准用关于由所有权产生的请求权的规定。”《德国民法典》第1004条第1款规定：“所有权被以剥夺或者扣留占有以外的其他方式的侵害的，所有权人可以向妨害人请求除去妨害。所有权有继续受妨害之虞的，所有人可以提起停止妨害之诉。”这条规定对他物权亦得准用（对地役权、用益权和质权受侵害的，有明文规定）。这就是《德国民法典》的物权请求权体系。
我国《
民法通则》没有规定物权请求权，更没有规定其他绝对权的请求权，而是规定了多种民事责任形式。未来我国民法典是否可以不设物权请求权和其他绝对权请求权，而基于《
民法通则》规定的多种民事责任形式建立侵权责任体系呢？笔者持肯定态度。为此首先需要分析物权请求权的性质及其在物权法中的地位。
物权请求权的性质是什么？据笔者掌握的资料有12种学说：1、附属权利说：德国民法物权理论的通说认为，物上请求权的性质是一种附属性权利而不是独立的权利。[78]2、纯粹债权说：认为物上请求权即系请求特定人为特定行为（排除侵害）之权利，为行为请求权，故为纯粹之债权。3、物权的作用说：认为物上请求权乃物权之作用（效用），并非独立之权利。4、准债权的特殊请求权说：认为物上请求权系一种准债权之特殊请求权。或谓物上请求权系请求特定人为特定行为之权利，就此而言，与债权相类似，但此项请求权系从属于物权，其发生、移转、消灭均从属于物权，故亦非纯债权，仅能谓系可准用债权规定之权利，故又称为准债权说。5、非纯粹债权说：认为物上请求权系对人之请求权，是独立的请求权，故非物权本身，盖物权之内容在乎直接支配其标的物。然其命运与物权同，与物权存续期间内不断滋生，故不罹于消灭时效。惟虽系对人之请求权，但于破产之情形，却有异于普通债权之强力地位（如有取回权，别除权），强烈表现其系自物权派生之特色，故非纯粹之债权。6、物权效力所生之请求权说：认为物上请求权乃物权效力上所生之请求权，与物权不可分离，物权如有移转，此请求权当然随同移转。7、物权派生之请求权说：认为物上请求权系由物权所派生，而经常依存于物权之另一种权利。8、所有权动的现象说：认为物权请求权系观念的、绝对的近代所有权，对于特定人主张的一种动的现象形态而已。物权的请求权之须于此种意义下了解，与法国民法上所称物的诉权，其理相同。因而将此单纯的解为物权之效力，或解为债权之一种，或解为物权、债权外之别种权利，均属对此种请求权性质上之误解。9、独立的请求权说：认为物上请求权系因特定人侵害物权而生，故非物权本身，而系独立之请求权。然其因系自物权而生，故与物权同其命运，此与债权之完全独立亦属有异，自亦非债权。[79]10、物权权能说：有学者在论述所有物返还请求权时讲到所有权具有对物、对人的九大权能：1、占有、2、使用、3、收益、4、处分、5、保存、6、改良（以上6种为对物权能）、7、所有物返还请求权、8、所有权妨害除去请求权、9、所有权妨害防止请求权（以上3种为对人权能）。所有权具有以上九大权能，所有人对其所有权之行使始能得心应手，圆满无缺。[80]此说是讲所有权的权能，但有学者参照此说，论证物权请求权的性质，故笔者称为物权权能说。该说认为物权请求权抽象存在，一旦具体化，自应认为具有独立的请求权之性质。11、独立的债权说。该说认为物权请求权的性质是债权，但它是独立于债权的请求权，并指出物权请求权独立于债权的主要理由有三：一是行使物权请求权不问侵害人有无过错；二是物权请求权具有优先于债权请求权的效力；三是物权请求权不适用消灭时效。[81]此说主张物权请求权的权的性质是债权，又认为物权请求权必须从债权请求权独立出来，对此笔者称之为独立的债权说。12、原权利保护请求权说：认为“请求权在民事权利中包含两个系统。一个系统，是民事权利的请求权；另一个系统是民事权利保护的请求权系统。前一个系统，是指具有请求权性质的民事权利，如债权，以及其他民事权利中所包括的请求权内容，如身份权中诸如扶养请求权等对外、对内的请求权，可以称之为‘本权请求权’。这是民事权利的本身……后一个系统，是对民事权利进行保护的请求权系统，包括原权利的保护请求权和侵权请求权。前一个民事权利保护请求权是民事权利所固有的保护请求权；后一个民事权利保护请求权是基于权利被侵害依照侵权行为法的规定而产生的权利保护请求权。基于侵权行为法所产生的请求权，都是侵权请求权。在法理上，就民事权利保护的请求权而言，前一个系统的保护请求权，是民事权利固有的保护请求权，随着原权利的产生而产生，原权利的消灭而消灭，因此也叫做原权利的保护请求权，简称‘原权请求权’。后一个系统的权利保护请求权，是基于权利被侵害而发生的权利保护请求权，不是原权利本身的权利内容，而是基于侵权行为法的规定而产生的新的请求权，是基于原权利的损害而新生的权利，因此也称作次生的权利保护请求权，简称为‘次生请求权’。”[82]并认为“原权请求权对保护民事权利的意义重大。可以说，它的最大价值，就在于弥补次生请求权保护民事权利的缺憾和不足，因而使民事权利的保护系统更为完善和完备。”[83]
以上诸说可分为5类。第一类是纯粹债权说，此说指出了物权请求权是请求特定人为特定行为（排除侵害）的权利，划清了对物权与对人权的界限，也说明了物权请求权与物权的区别，有其合理性。但是将物权请求权视为纯粹的债权，混淆了物权请求权与债权的区别，是其缺陷之一。缺陷之二是混淆了基础权利与请求权的区别，把基于物权产生的请求权混同于债权，因而认为物权请求权是纯粹的债权。德国学者的通说认为，“请求权和债权之间不存在实质上的区别。”[84]德国民法典第194条第1款规定：“要求他人作为或者不作为的权利（请求权），因时效而消灭。”第241条：“[债的关系和给付义务]债权人基于债的关系，有权向债务人要求给付。给付也可以是不作为。”难怪德国有学者说：“从上述两条法律规定所下定义的字面意思中，我们无法得出请求权与债权的区别。请求权的定义在总则中，而债权的定义在债法编中，因此请求权比债权更具一般性。”[85]严格地说，债权与请求权有本质的区别。有学者指出：“请求权系权利之表现，而非与权利同。其内容也。”[86]“请求权乃权利之表现，而非与权利同属一物。”[87]通常说债权是请求权，这是从民事权利的分类上讲的，债权不等于请求权，债权与请求权是两个不同的概念。
第二类是着重于准用债权规定而观察的学说，包括第4、5、11等三说。此三说的共同点有二：一是重点强调物权请求权具有债权的中重要特征，即请求权，二是说明了物权请求权与物权有密切联系，但不同于债权。其中非纯粹债权说突出强调不是物权本身，是独立的权利，是对人权，然其命运与物权同，并指出在破产的情况下，有优于普通债权的强力地位。独立的债权说较为全面地阐明了物权请求权不同于普通债权之处，即物权请求权独立于债权的原因。此三说实际上是肯定了设立物权请求权的必要性，也是从不同侧面阐明了设立物权请求权的理由，均言之成理。其共同的缺陷是将物权请求权视为债权或准债权，或非纯粹债权，或独立的债权，模糊了物权与债权的区别。
第三类是着重于依存于物权而观察物权请求权，包括第1、3、6、7、8、10等六说。其共同点是强调物权请求权对物权的依存性，此六说突出阐明了物权请求权与物权的紧密关系，说明了规定物权请求权的必要性，言之成理。其中各说阐述物权请求权依存于物权的程度有所不同：附属权利说和物权作用说强调物权请求权没有独立性，物权效力所生请求权说和物权派生之请求权说强调派生性，所有权动的现象说强调物权请求权产生于近代所有权绝对的观念，物权派生之请求权说明确指出物权请求权“经常依存于物权”。这里应特别注意的是物权权能说，该说认为物权请求权抽象存在，一旦具体化，才具有独立的请求权之性质。这里说的“抽象存在”，应理解为抽象地存在于物权之中。基于此说，有学者认为物权请求权是物权的“构成因素”，这样就几乎把物权请求权视为物权本身。这类学说的缺陷是没有突出请求权的特点，其实物权请求权属于请求权的一种，而且与债权有一定联系，有时可准用债权法的规定，例如履行迟延的规定和债的清偿的规定。如果物权请求权没有类似债权之处，就不可能产生与第二类学说的争论了。这类学说中有的强调物权请求权会不断滋生是其特点，也是说明物权请求权抽象存在于物权之中。实际上物权请求权可能多次发生，也可能只发生一次，甚至不会发生，例如所有物第一次被侵害就灭失了，以后不会再滋生物权请求权。这里不是故意抠字眼，而是说明物权请求权不是物权的构成因素，更不是物权本身，只有当物权受到侵害时，才会产生物权请求权。
第四类是独立请求权说。独立的请求权说指出债权说不可采，认为物权请求权与物权同命运的请求权，实际是综合前八说而形成的折中说。
