(三)、 例示作为绝对离婚理由,在司法实践中难以贯彻。
例示情形不仅不能表明所有的夫妻感情均已破裂,而且例示作为绝对离婚理由,没有设立相对条款或困难条款,对夫妻感情确已破裂的少数特殊案件,在司法实践中难于贯彻,给法官处理具体案件带来了难题。我国所采取的是绝对离婚理由主义,不是相对离婚理由主义。所谓绝对离婚理由主义,又叫绝对离婚原因,即只要当事人举证证明婚姻关系的现状符合法定离婚条件或情形,法官不再有裁量权,必须作出离婚的判决。所谓相对离婚理由主义,又叫相对离婚原因,指当事人的婚姻状态虽然被确认具备法定离婚条件或情形,但是否准予离婚,还须与婚姻相关的其他情况综合考虑,并不当然地可以或必须判决离婚,法官依然还有裁量权(或为相对主义)。在一定情形下,法官可以判决不离婚。采取相对离婚理由主义的国家有日本、法国、英国、德国等。如《日本民法典》第770条规定:“(一)夫妻一方,以下各项情形为限,可以提起离婚诉讼:(1)配偶有不贞行为时;(2)被配偶恶意遗弃时;(3)配偶生死不明达三年以上时;(4)配偶患强度精神病且无康复的希望时;(5)有其他难以继续婚姻的重大事由时。(二)虽有前款第(1)至第(4)项事由,而法院考虑有关情事,认为继续婚姻为相当时,可以驳回离婚请求”。采取相对离婚理由主义的国家主要是为保护子女或者离婚会使其陷入严重困难的一方,也可以说是为保障社会公共利益。如《英国家庭法》10条:“(1)婚姻一方当事人提出离婚令申请,法院可根据另一方的申请,指令该婚姻不得解除。(2)此种指令(阻止离婚令)仅在法院认为有下列情形时作出:(A)婚姻的解除将给另一方当事人或子女造成巨大的物质上或其他方面的损害;且(B)在此种情况下(包括当事人的行为和子女的利益),解除婚姻可能是错误的”。相对离婚理由也有两种立法模式,一是笼统的规定,虽有法定离婚条件或事由,但法院考虑有关情事,认为继续婚姻为必要时,可判决不准离婚。这种立法更灵活,它既可以包括法院认为婚姻尚未破裂,也包括婚姻已经破裂,但解除婚姻后,将给另一方当事人或子女造成巨大的物质上或其他方面的损害时,法院亦可判决不准离婚。日本就属于这种立法。二是明确规定只有在解除婚姻后将给另一方当事人或子女造成巨大的物质上或其他方面的损害时,法院方可判决不准离婚。如英国、德国即是。后一种立法,在民法理论上,又称为困难条款或残酷条款。
我国婚姻法第三十二条第三款规定:“有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚”。该规定显然是采取绝对离婚理由主义,即只要具有
婚姻法第
三十二条第三款所列情形之一的,就应当判决离婚。但在司法实践中,有些案件虽然符合例示的情形,但如果判决离婚,将会使不愿意离婚的另一方当事人或家庭陷于极其困难或危险的境地。这就使人民法院在处理具体案件时处于两难境地:要么就不顾婚姻的客观实际情况和社会利益,而将例示情形对号如坐,判决离婚;要么就从特定婚姻的实际情况和社会安定出发,判决不准离婚。然而,对于符合“应准予离婚”情形的,而判决不准离婚,实际上是“违法”判决。这种“违法”判决,在司法实践中,还大有案例存在。正如有的学者所指出的那样:在我国,虽然立法是绝对离婚理由主义,可司法中却常被修正为相对离婚理由主义。 这种修正,能够得到社会的普遍认可和接受,说明并不是执法上的问题,而是立法的缺陷。
(四)、例示容易诱发要求离婚的当事人,为了达到离婚目的而实施例示情形。
从判决离婚标准的内容划分,离婚标准可以分为有责主义、无责主义、破绽主义。有责主义(或过错主义、过错原则),是指因为夫妻一方或双方犯有法定过错而许其离婚。即以可以归责于配偶一方的妨碍婚姻存在的原因作为离婚的法定条件。在配偶一方提出并证明对方有足以妨碍婚姻的过错时,才准予离婚。无过错方具有离婚的请求权;有过错方则不能以自己的过错行为而主张离婚 。无责主义(或干扰原则),即以不可归责于配偶一方但却是客观存在的妨碍婚姻关系的继续存在的事实作为法定的离婚条件。妨碍婚姻关系存在的事实包括:重大不治的疾病、精神病、性无能、失踪等。破绽主义(或破裂原则),即不问离婚的具体事由如何,只要当事人诉请夫妻难以共同生活,法院确认婚姻关系确已破裂到不能挽救的程度,即准予离婚。对于破绽主义,以有责或有过错配偶能否请求离婚为标准划分,又可分为积极破绽主义与消极破绽主义。积极破绽主义不限制过错方请求离婚。消极破绽主义则限制有过错方以自己的过错行为而主张离婚 。由于我国实施的是积极的破绽主义,不因当事人有过错而限制其起诉或者判决不准离婚,只要夫妻感情破裂,过错方与无过错方具有同等的离婚请求权和胜诉权。对此,
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第
二十二条规定:“人民法院审理离婚案件,符合第
三十二条第二款规定‘应准予离婚’情形的,不应当因当事人有过错而判决不准离婚”。