其次，从流通股股东的公力救济上看，当前的股权分置改革也面临着法律困境。如前所述，目前通过股东大会来表决股权分置改革方案的协商方式是违背股东权保护法理的，这种不是建立在流通股股东与非流通股股东自愿协商基础上的改革很容易侵犯流通股股东的合法权益，如非流通股股东借助其对上市公司控股的强势地位，有可能欺诈甚至胁迫流通股股东通过改革方案。事实表明已经有一些上市公司通过的股权分置改革方案引起了巨大的争议，被指责为践踏法律。[33] 因此即使某些上市公司股权分置改革方案按照目前的协商机制获得通过，也有可能违背公开、公正、公平原则而存在被追诉的风险。而当前我国证券民事诉讼制度极不完善，法院受理证券民事诉讼范围不仅仅限于因虚假陈述引发的民事赔偿案件，而且有着行政处罚或者法院刑事裁判的前置程序的要求。[34] 制定法经常支离破碎、考虑不周并且不公正。因此，法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性。[35] 改革时期最容易忽视程序制度的建设。因为变动使得法与社会的关系难以协调，这时的法律处理常常不得牺牲对于法律的形式合理性和严格的程序要件的追求，以便寻找出历史的突破口。[36] 目前的股权分置改革试图以“快刀斩乱麻”的方式解决困扰中国证券市场十余年的痼疾，不仅会缺乏实质上的法律正义，而且会缺乏形式上的法律正义。尽快建立非流通股股东寻求公力救济的法律程序，是确保股权分置改革程序正义从而生产实质正义的有效途径。英国公司法确立的不公平损害行为救济规则值得我们的股权分置改革借鉴。1985年英国公司法第459节规定：“公司的股东之一可在本部分项下向法院递交申请书，申请法院授予令状，其依据是公司的事务正在或已经被以对全体股东的利益或某一部分股东（包括申请人本身）造成不公平损害的方式进行，或者公司的任何实际的或计划进行的作为或不作为（包括代表公司进行的作为或不作为）是或可能是同样有损害性的。”
再次，从对股权分置改革方案中非流通股股东与流通股股东的契约关系的法律监管上看，当前的股权分置改革也存在严重缺失。笔者认为，证券交易具有受经济法调整的属性。经济法为满足经济性——社会协调性，要求不仅采取公法的规制，同时也采用私法方面的规制，即在一定的意图（政策目的）下，对市民法的平等关系或对建立这种关系的条件（前提），进行修改甚至破坏。[37] 因此，对股权分置改革方案的法律监管，尤其是非流通股股东与流通股股东达成的契约关系的监管上，是具备法理上的妥当性的。在目前各个上市公司股权分置改革方案中，非流通股股东在作出对价补偿的同时，也作出了许多承诺。例如，有的上市公司非流通股股东特别承诺：公司在股权分置改革实施后，若公司经营业绩无法达到设定目标，将向流通股股东（现非流通股股东除外）追送股份。[38] 有的上市公司非流通股股东承诺股权分置改革完成后一定期间内，其股份减持不超过一定数量，或者如公司股票价格低于一定价格，其将增持公司股份。[39] 这些承诺目的在于诱使流通股股东投票赞成有利于非流通股股东的股权分置改革方案，但它们往往不是非常明确的，一旦日后流通股股东要求非流通股股东履行承诺，容易产生争议。对于这些承诺，由于涉及到公众利益，不能简单地理解成属于契约法调整的私法自治事项，必须利用公法手段加以监管和控制，发生问题后应当有相应的法律救济措施。例如，要求证券交易所和中央证券登记结算有限责任公司对这些股份加以锁定，限制其买卖，如果发生提前买卖或违约情况时，可以参考内幕交易中归入权制度加以处理。即，如果卖出产生赢利时，应当没收这些非法所得；如果卖出为亏损，应当责令其购回；如果违规买入，应当责令其卖出并没收非法所得。[40]
五、股权分置改革中的立法问题
股权分置改革在摸索中前进，为减少改革阻力而“回避”法律问题，但最终依然要“纠缠”法律问题，那就是绕不过去的立法问题，因为不通过立法手段，是不可能确保作为利益关系重新配置的改革顺利推进的。在试点推进阶段，中国证监会、国务院国资委等有关部委先后颁布了一些行政指导文件，如《
关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》、《关于国有控股
上市公司股权分置改革的指导意见》、《
关于上市公司股权分置改革的指导意见》等。这些行政指导文件由于缺乏
立法法上的合法性而备受质疑。[41] 试点改革完成后，中国证监会正式颁布《
上市公司股权分置改革管理办法》（以下简称
《管理办法》），以部门规章立法取代行政指导文件，完成股权分置改革由行政手段到法律手段的蜕变。然而，正是由于
《管理办法》的颁布，使得股权分置改革中的立法问题不仅没有妥善解决，反而进一步走入立法误区。
