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《国家和法治的哲学》之二:秩序、规则、权力
  任何的社会规则,如果要达到其本来的目的,或实现其本来的功能,都需要具备两项基本的属性即确定性与适用性。   规则之所谓的确定性,即是指一定的规则对于其相应的秩序之内容、条件和要求,应当给出充分的和明确的规定;规则的表述,应当尽量避免模糊、含混或歧义,即应当使人们对于其相应的秩序能够产生和保持一致的和比较准确的认识与理解,进而才能够在一定秩序之维系、调整或建构的过程中,给予人们确定的和同一的指引或约束。同时,规则之确定性也意味着,那些业已确立和宣示的规则,应当尽可能地保持其内容或规定的有效性,而不应当频繁地修改或调整。
  规则之所谓的适用性,即是指规则所表述的一定秩序之内容、条件和要求,应当能够对应或符合于现实的社会条件或诉求关系,进而才能够适应和满足其相应之秩序在现实的社会生活当中之维系、调整或建构的需要。同时,规则之适用性也意味着,一定的规则在人们遇到并试图解决相应的某些具体争端、纠纷或案件的时候,可以作为充分、合理和有效的准据,供人们援引和适用。
  确定性,应当是规则的基本属性。如果一定的规则所表述的内容、条件或要求,模糊不清或频繁更易,那么这样的规则也就难以真正地对应或服务于一定的秩序。同时,适用性也应当是规则的基本属性。即便一定的规则所表述的内容、条件或要求都明确、清晰和没有歧义,然而如果其表述的内容、条件或要求,与现实社会的生活条件或生活内容之间不存在或缺乏相互的对应,即脱离了现实的社会协作或人际交往,那么这样的规则也同样不能够真正地服务于一定的社会秩序。
  应然意义上说,一定的规则,应当同时具备良好的确定性和良好的适用性。然而,现实的社会生活当中,规则之确定性与适用性彼此之间往往会存在着某种程度的紧张关系或矛盾冲突。一定的规则,其所对应的社会事务或人际交往愈是复杂,需要表述或规定的内容、条件和要求愈是纷繁多样,往往也就愈是会更多地面临着确定性与适用性之间的紧张关系或内在的冲突。
  社会中一定的规则,总是人们借助并运用一定的语言、文字,对于其相应的秩序所包含的内容、条件和要求加以表述或规定的产物。人类所创制和能够运用的语言文字,相对于现实社会中复杂多样和不断变化的客观事物与生活内容而言,总是会存在着一定程度的不足或局限,即并非总是能够满足人们运用语言、文字以表述一定事物或/和进行一定沟通的要求或需要。同时,人们在针对一定的表述对象作出表述或进行沟通的过程中,也并非总是能够准确而有效地理解或运用所掌握的语言、文字;由于人们在理解和运用语言、文字方面总是会存在着程度不同的不足或局限,从而也可能导致现实当中表述对象与表述之间的某些偏差或失误。正是由于现实生活中人们之表达或沟通上的局限或不足之处,一定的社会秩序与其相应的规则表述之间,也就往往会存在着某些方面或某种程度的偏差与欠缺,而不能够达到人们理想中的周密和完全的契合。
  法律所担负的社会功能及其根本的意义所在,决定了人类之法律实践当中,将会始终存在着法律规则的确定性与适用性之间的矛盾冲突。如何缓解法律规则的确定性与适用性之间内在的矛盾冲突,可谓是人们在法律之发展与进步过程中始终需要面对的重要问题。
  制定法与判例法,作为两种不同的法律形式,其产生和发展可以说有着各自不同的历史源流。然而,随着人类之法律实践和人们的认识与观念的交流,这两种不同的法律形式也逐渐地开始进行相互的沟通、借鉴乃至交融。
  制定法的形式,往往有助于法律规则实现和保持其确定性;而判例法的形式,则往往有助于法律规则实现和保持其适用性。制定法通常比较适于构建或确立一定秩序之框架,而判例法通常则比较适于在既有的一定秩序的框架内进行某些具体的填充或必要的澄清。制定法与判例法之间的相互借鉴与交融,对于人们在法律实践当中,有效地化解或缓解规则的确定性与适用性之间的紧张关系,具有着非常现实的意义和积极、重要的作用。
  就制定法这种法律形式来说,其日趋严格的立法程序和相对复杂的立法过程,基本上能够保证法律规则的确定性;然而,也正是由于其立法程序的严格和立法过程的复杂,及其创制过程中对于确定性的偏重,单纯地采取制定法的形式,往往也就不利于实现和保持法律规则的适用性。
  判例法之立法程序与立法过程则相对简单和灵活。同时,判例法的创制,也相对更多地侧重于满足法律实践当中的适用性的需要。那些通过具体案件的审理和最终裁判而得以产生的、具有某种代表性或典型意义的司法判例,或者由于其对既有的法律秩序作出了较之制定法更加具体、细致和准确的阐释,或者由于其对既有的制定法的内容作出了某些必要和有益的补充,再或由于其对社会既有的法律秩序未及涵盖和规制、然而现实发生或存在着的某些人际联系,进行了审慎而合理的调整或建构的尝试;都可能使得这些司法判例,在其既有的针对特定案件的裁决和强行效力之上,进而具有了法律规则的性质、意义和功能。无论是对既有的法律规则进行有益的阐释或填充,还是在社会既有的秩序架构之边缘进行审慎的探索或建构,事实上都意味着,人们对于法律实践当中暴露出来的、规则之确定性与适用性的矛盾冲突,正在积极地调适和作出回应。
  权利,可以说是一定社会秩序的核心内容。所谓权利,就其本质而言,应当是人们的某些特定的诉求。一定的社会秩序当中,人际间的诉求关系往往会被规范为某些确定的行为表现及其可以预见的后果;这些得到了明确规范的诉求关系,同时也就意味着社会生活中人们某些特定诉求的实现或满足,相应地得到了较为可靠的预期乃至保证。基于一定的社会秩序,人们之某些特定诉求的实现或满足,往往也就相应得到了可靠的预期或保证;那些基于社会之秩序而得到了可靠预期或保证的特定的诉求,也就是人们通常所称的权利。


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