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《宪政维度的刑法思考》批评

   这个局面的出现,与作者对“宪政”概念的理解有关。他从价值目标的角度,把“宪政”与“实质法治”(相对于“形式法治”)等同起来(见该书第6页)。这样的理解不能说错,但未必把握了宪政的全貌。宪政不仅仅是价值理念,更是一套相互勾连的制度体系。所以,“宪政维度”实际上就是两个维度:精神维度和制度维度。可以说宪政的精神维度与实质法治的理想基本一致,所以,宪政的精神维度也就是实质法治的维度。这就是该书实则为“实质法治维度的刑法思考”的原因。
   但正因为这样,该书的贡献就大打折扣。之所以这样评价,是因为,该书所作的(实质)法治维度的刑法思考并非新鲜事,近代刑法学历史告诉我们,近代刑法(资产阶级刑法)就是在法治维度下进行刑法反思的成果。平等、罪刑法定、罪刑相适应这些近代刑法的基本原则就是法治刑法诞生的标志。我国也已基本接受了这些原则,现在的问题是落实和践行。
           二
   而该书真正属于“宪政维度的刑法思考”的内容,又有一些是值得讨论的。问题最大的是第7章“刑法类罪体系安排的再思考——宪法‘基本权利’的保护”。该章从这样一个预设出发:摆在法典前面的内容是立法者认为更重要的内容。作者援引例证是82宪法把公民基本权利和义务一章调到了国家机构一章的前面,这样的位置更改被当时和现在的绝大多数学者认为是更加重视公民基本权利。于是作者进而提出在刑法典中,对犯罪的分类和安排有不合理之处,因为“1997年刑法仍未能对原有刑法类罪体系的国家法益—社会法益—个人法益做出调整,显然有违于1982年宪法重视公民的基本权利的宗旨,与公民基本权利优位于国家公共权力的精神不相协调”(第197页)。作者的结论是,刑法分则类罪体系的安排应采纳个人法益—社会法益—国家法益的顺序(第204页)。


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