具体说来,哈氏关于补救第一性规则不确定性的机制是引入“承认规则”。所谓“承认规则”,是指社会需要遵循的、并且这种遵循得到社会压力机制支持的规则。此种规则需要被社会遵循的前提是它的一些特征被社会主体所承认、确证。补救第一性规则静态性的机制则是引入“改变规则”。所谓“改变规则”是指通过对个人或者群体授权,以废除既有规则或者引进新规则的规则。改变规则不但增进主体的自主性,而且激发社会的活力,克服社会和制度之暮气。补救第一性规则之社会压力无效性的规则是“审判规则”。审判规则是审判主体规则和审判程序规则的总称。它是指就特定情形(事件、行为)授权个人作出判决的规则。通过审判规则可以有效克服社会压力分散性的问题,使得第一性规则本身更加具有权威。这三种规则及其内在结构,构成了法律制度的核心,同时也是其它法律理论的重要分析工具。在这些第二性规则中,承认规则居于核心地位,具有最终性和最高性。因为它是法律制度其它规则的效力标准 。
如果说上述哈氏的法律规则学说本身表明其在宏观意义上的法律诠释观念的话,那么,它同时也预示着以此作为铺垫,在更为具体的和可操作的层面上展开其法律诠释理论。哈氏的法律诠释理论是与其提出的一个概念紧密相连的,即法律的“空缺结构”(也有人译为“开放结构”)。他是在进行相关的理论和学术批判中提出此一概念的。
法律究竟有无确定性?它的确定性程度如何?我们知道,这是在法学学术史上聚讼不休的问题 。被哈氏所批评的具有浪漫精神的法律形式主义者认为,法律规范具有其肯定的、不变的和确定的内容。“法律是一个包罗万有、完整无缺的规则体系,每项规则便是一个一般性的命题。只需运用逻辑上的演绎法,把它适用至个别具体案件之中,便能得出正确的判决。 ”在一定意义上讲,以前述温德夏特为代表的“潘克德吞”法学(所谓概念法学)就是这样一种理论 。但相关观念不惟存在于欧陆。即使在英国法律传统中,也有著名的“普通法的宣告论”。在形式主义观念下,法官和法院极少甚至不存在对法律的诠释问题,其任务充其量也只是针对早已存在的规则(法律)通过判决进行宣告,因此,寻求并适用既存之法律乃法院的基本使命。而通过诠释创立法律对法院和法官而言却为多此一举。对此种绝对化、极端化的法律确定观,哈氏持反对立场,认为它的要害就是企图“凝固规则的意义”,建立法律家的固定不变的“概念王国”。
在法律确定性问题上的另一主张则是否定法律的确定性。这就是被哈氏称之为“规则怀疑主义”的观念。在法学史上,规则怀疑主义者不止一家,但把规则怀疑主义传统推向登峰造极的则是美国现实主义法学者及其后继者实用法学和批判法学。就前者而言,其中不主张给法律下定义的卢埃林(Karl.N.Lleweiiyn,1893年—1962年)在勉强给法律下定义时认为:“法官就争议所作的事情,在我心中,就是法律本身。 ”而弗兰克(Jerome Frank,1889年—1957年)比起卢埃林来有过之而无不及。他认为:“对于法律进行完整的定义是不可能的,甚至一个工作性定义(working definition)都会耗去读者的耐心。”尽管如此,它还是肯定了“法律是什么”这一问题的存在,因此,它也对之做出了小心翼翼的回答:“就特定情形而言,法律就是(1)实际的法律,例如关于某些情形的特定的判决;(2)可能的法律,即关于未来判决的猜测。”“当人们询问律师法律为何时,可以肯定其目的并非想知道法院以前做了何种判决,而是想知道法院在未来将做何种判决。 ”而到了以昂格尔(Robert Unger,1947年 —)和肯尼迪(Duncan Kennedy,1942年—)等为代表的批判法学以及形形色色的后现代主义法学,规则怀疑主义已经几乎无所不在了。法律的肯定性、确定性、自治性、一致性和至上性等等传统观念统统成为其肆意地解构的对象。当规则怀疑主义者把法律说成是不确定的、随机性的和非自治的时,也就意味着法律的概念是模棱两可的。法律就是法官运用其手中所掌握的自由裁量权所做的任意判决,甚至是法官手中任意揉搓的面团。这使稍知中国法制史的人们不禁想起了那位怀疑“三尺安在哉”的杜周先生。显然,规则怀疑主义也是一种极端的观念。对此种观念,哈氏也坚决地予以反驳。
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