法搜网--中国法律信息搜索网
中日探望权制度研究

  关于离婚后父母对于子女的亲权问题,《日本民法典》第819条的规定:“父母协议离婚时,应以其协议确定一方为亲权人;于裁判离婚情形,法院确定父母一方为亲权人……。”依此规定就意味着离婚带来单独亲权,离婚后只能由父母一方行使亲权。为此,有学者提出:亲权只是在离婚当时被停止,但它仍然潜在存在着,以此来为见面交流权定性。[2]也有学者认为,非监护方在离婚后继续和子女交流,与之保持心灵上的联系,只不过是广义上的对子女的监护——教养的一部分而已,不应该把它视为由于离婚而突然产生的新权利,[3]离婚后的见面交流权只是父母双方继续齐心协力抚养子女的一种共同监护的形式。
  在日本有学者指出,即使见面交流权是一种权利,它也受到“为了孩子”和与监护方的“亲权的调和”这双重限制,说它“不具有权利的性质”并非不合理。[4] 也有学者强调见面交流权的宪法基础,指出在日本见面交流虽然说是权利,实际上只是一种微弱的权利,仅仅出于“在新的家庭中子女能够幸福成长”这一理由,就可以限制它的行使;虽然许多人认为见面交流权作为“从亲子关系中当然派生出来的所谓自然权利”,应该被包括在广义的基本人权中,但实际上,见面的请求依然是由法院来确认其正当与否,看不到其作为宪法权利本应具有的与国家的对抗性,“说是亲权,其实不过是养育子女的义务”,在这种亲权的义务化之下,“只有适当的养育子女的父母才是父母”的适格性概念一般化,国家的监护权相对于父母的权利来说常常具有一种优越性,超越了承认父母有权依照自己的意思自由地教育子女,和国家为了儿童利益无论如何都必须采取监护手段对亲权的行使加以最低限度的干预这两者本来的界限,而创造出了使父母对子女的教育完全受到他人的控制,其是否符合子女的利益要由审查来决定氛围。在这种权利“贫困化”,或不考虑权利之外的状况的还原主义倾向之下,再次强调子女的利益,提出亲权的义务化,只能使见面交流成为一种不稳定的权利。加之社会上还没有形成“和非监护方共同抚养子女的氛围”[5](第70—87页)见面交流的情形也就可想而知了。
  
  二、中国大陆有关探望权的法律规定及其实务
  中国大陆有关离婚后父母双方的监护权和探望权的规定,主要有:1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中第2 1条规定:“夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权,但是未与该子女共同生活的一方,对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的,人民法院认为可以取消的除外。”《婚姻法》第36条、第38条和第48条分别规定:“父母与子女的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父方或母方抚养,仍是父母双方的子女。”“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”“对拒不执行有关……探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。”根据我国现有的规定,离婚后父母双方仍是子女的监护人,不直接抚养子女的一方有探望子女的权利,探望子女的裁判可由法院强制执行。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章