计算机软件专利保护法律问题研究
孙海龙 曹文泽*
【摘要】本文通过评介美国、欧盟、日本等国家地区近年来加强计算机软件专利保护的趋势，对中美关于计算机软件的专利保护进行了比较研究，在此基础上提出了加强我国计算机软件专利保护的建议和对策。
【全文】
一、问题的提出
从有关司法判例和趋势来看，美国联邦最高法院于1999年1月维持了联邦巡回上诉法院联邦巡回庭（C.A.F.C.——U.S. Court of Appeals for theFederal Circuit）关于州街信托银行诉签记金融集团案件（State Street Bank& Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc.）对“轴辅金融服务咨询配置处理系统（Data Processing System for Hub and Spoke Financial ServiceConfiguration）”判决受专利保护。之后，法院又分别在AT & T Corp. v.Excel Communications, Inc.案件和Amazon.com Inc. v.Barnesandnoble.com Inc.案件中判决“电话系统对话使用记录”和“1—click”商业方法软件受专利保护。可以明白无误地说，美国司法判例已经确定了“商业方法（methodof business operation）”软件（亦即有关数学演绎的权利要求）是专利保护的对象，具有可专利性；而在进行申请专利的新颖性、非显而易见性和实用性审查时，已经将受专利保护的法定要件之一的“实用技术（useful art）”要求转化为“实用价值(practical utility)”要求。即美国已经大大地放宽了软件发明专利的审查标准。
美国软件发明专利保护申请案明显增加，近年更是呈急剧上升的趋势，由1970年代的“滴流（tricle)”到1980年代的“溪流（stream）”，发展到1990年代的“湍流（torrent）”，仅1996年大约有8100件。
一般认为，《欧洲专利公约（European Patent Convention）》是明确规定将计算机程序排除在专利法保护之外的，英法两国的专利法也有类似规定。但是，欧洲专利局（EPO）自1998年7月以来，鉴于美国对软件专利保护迅猛发展，对《欧洲专利公约》第52条关于“限于计算机程序本身”不属于发明主题的规定作出明确的解释。EPO借助于对专利审查部门关于计算机程序不属于发明主题而驳回申请的上诉案件的审理，阐明：从法律解释入手，对EPC关于计算机程序本身被排除在专利保护之列的规定，其“本身”是指不具有发明创意、缺乏技术属性，而与数学方法并无二致抽象创作的计算机程序，即对计算机程序作限制解释，与此同时明确含有技术属性的计算机程序发明的专利请求，不应被排除；应上诉人申辩理由，重申没有忽略TRIPS协议第10条（1）关于计算机程序以著作权保护同时，也没有排除在第27条中可以进行专利的保护之外。最后对与计算机程序相关的案例作出撤消仅仅以计算机程序属于专利保护除外为核准理由的诉讼决定。在软件的专利保护方面，欧盟明显地在向美国靠拢。
从有关立法和专利审查基准修订来看，美国现行专利法第101条是关于专利保护客体的规定：“任何人发明或发现任何新及实用的制程、机器、制品或物质组合，或由其产生的任何新及实用的改良，依本法所定要件或条件，得享有专利。”而国会的立法宗旨是让“任何太阳底下的人为事物（anything under the sun that is made by man）”都可能受到专利的保护。后来最高法院表示至少“自然定律、物理现象及抽象意念”不在专利保护之列。美国专利法第100条（b）是对制程（process）的定义：“过程、技术或方法，并包括对于一项已知的制程、机器、制品、物质组合或是材料之新颖使用”。102条是关于新颖性（novelty）的规定，103条的关于非显著性(non-obvious)的规定，112条是关于实用性（useful）的规定。1969年前，美国专利与商标局一直把计算机软件作为不受专利法保护的客体，后由于关税与专利上诉法院（1982年后该改为联邦巡回上诉法院）的相反态度和部分判决，1981年美国专利与商标局修订了《专利审查指南》，采用了“二步测试法（Freeman-Walter-Abele分析准则）”，认为只有当一项计算机软件从总体上看属于纯数学算法时，才不受专利法保护。1994年美国联邦巡回上诉法院审理了Alappat一案，放弃了“二步测试法”，确立了新的规则。为此，1995年美国专利与商标局提出了《与计算机有关发明的审查基准》并于1996年3月29日开始实施。新《基准》在前言中阐明：其作用在于帮助审查员进行专利审查，它以法律和有效力的判例为依据，但其本身不具有法律效力；与计算机有关的发明包括在计算机中应用的发明和运用了计算机可读媒体的发明，将计算机可读媒体作为制品纳入专利法保护范围；“二步测试法”不再被要求强制使用；对于用于商业活动的方法可以与其他方法权利要求同样对待，使得一些与商业活动有关的计算机软件的专利申请可能被批准。
