总之,通过以上软件版权保护的利益平衡原则和版权法原理适用于软件的分析来看,笔者认为:不应确定为个人学习、研究目的而使用未经授权许可软件的最终用户构成侵犯版权。
五、对我国修订版权法和软件保护条例确定软件最终用户法律责任的建议
软件最终用户法律责任的争论实质上仍是软件具有作品性和功能性双重属性以及采用版权法保护软件带来矛盾的反映而已。版权法是比较难于延及到功能性使用这种
专利法保护的范畴的。
但是,为了更好地回应中国软件产业现实和发展的需要,在修订版权法和软件保护条例确定软件最终用户法律责任时,应该考虑国际竞争与合作的需要、我国的社会经济发展水平以及法律文化传统,注意克服法律道德主义倾向,区分不同主体、不同性质使用而确定不同的法律责任。
首先,“必须认识到,对发达国家而言,在全球推行知识产权保护制度的意义早就超出知识产权保护本身而转化成为一种经济竞争的手段”。回顾中美知识产权的多次谈判与中国知识产权制度立法和司法进程,可以明显感到我国软件版权保护立法中美国施加影响的痕迹。自1989年至今,中美之间一直就中国在知识产权立法与司法方面的水平进行谈判。1989年中美知识产权谈判中,中国承诺在制定著作权法时考虑计算机软件的保护,并与1991年10月实施《软件条例》;1991年开始第二轮中美知识产权谈判于1992年1月达成谅解备忘录,并于1992年9月发布了《实施国际著作权条约的规定》,规定“外国计算机程序作为文学作品保护,可以不履行登记手续,保护期为自该程序首次发表之年年底起50年”,使外国软件开发商享受超国民待遇;1994年中美进行的又一轮知识产权谈判重点是中国的知识产权执法方面,并于1995年3月以双方换函的形式结束,国务院制定了《有效保护及实施知识产权的行动计划》,规定“任何使用计算机软件的公共、私人、非营利机构应提供充足的资源购买合法的软件”,国家版权局于1995年8月发布了《关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》,规定“任何单位在其计算机系统中不得使用未经授权的计算机软件”;之后,中国为加入世界贸易组织一直同美国进行谈判,1999年2月国务院又转发了1995年国家版权局发布的通知,要求“认真贯彻执行”。从中国软件产业发展来看,我国软件产业从1991年到1999年销售额由4.6亿增长到176亿元人民币,特别是近年年增长率在20%以上。而根据美国“国际知识产权联盟”发布的《美国经济中的版权产业:1998年度报告》数据,1996年美国的核心版权产业创造了约2784亿美元的产值,占美国国民生产总值的3.65%,比上年增长3.5%;从1977年至1996年的20年中,美国核心版权产业的年增长率为5.5%,而整个美国经济的年增长率仅为2.6%;1996年美国核心版权产业的出口和对外销售达601.8亿美元,第一次超过农业、汽车业和飞机制造业,成为出口份额最大的部类。因此,促使美国热衷于条约的制定与实施以及与中国进行无休止的知识产权谈判的最终原因还是为了保护美国作品和版权从而保护美国的版权贸易。同时,还需要指出的,正如部分学者批评的那样,“在中国的立法、行政、司法和学术研究领域,想方设法提高中国知识产权保护水平,现在已经成为一种普遍的、时髦的倾向”。修订我国的软件保护条例,在考虑国际竞争与合作的同时,必须立足我国的社会经济发展现实,不能忽视我国自身的法律文化传统和道德习惯——有利于中国软件产业的发展,具备可操作性,使其“具备中国的个性”。
其次,在确定软件最终用户法律责任时应该注意克服法律道德主义倾向。这里讨论的问题是:作为软件最终用户的个人为了使用计算机目的而使用未经授权许可软件应否和如何承担法律责任的问题。对此至少有三种观点,一种认为,个人使用盗版软件属于道德领域范畴,法律不宜明文规定责任,而应注重倡导。理由是:现实中普遍存在个人使用未经授权许可软件的现象,而且绝大多数不为商业目的,而是出于应用计算机进行学习的需要,具有较强的文化消费色彩;而中国仍然具有“窃书不算偷”的消费文化观念;更为主要的是,即使确定个人使用盗版软件的法律责任,客观上也无法操作和实际执行,到头来还是“规定不如不规定”,反倒破坏了法律本身的权威性。第二种观点,个人使用盗版软件属于版权法的合理使用范围。理由是:个人用户往往是公众利益的代表者,伴随功能性使用的版权性使用是软件的自身特性决定的、不可避免的,根本不构成侵犯版权;而且,为了个人的学习、研究目的而使用未经授权许可作品是各国版权法的普遍原则,软件也不能例外;在日趋庞大和垄断的现代企业面前,必须对相对很弱的个人消费给予特殊保护;法律应该加大打击盗版生产者和销售者的力度,但不能延及到个人用户。第三种观点是,必须追究使用盗版软件个人用户的法律责任。理由是:广大的使用盗版软件的个人用户是盗版生产者、销售者赖以存在的土壤,是我国软件产业发展面临的的最大障碍,对面向个人消费的计算机软件产业生存已经构成实质性威胁;国外软件市场面向世界,国内盗版对其负面影响有限,而国内软件的用户面向华人社区,个人使用盗版软件对国内软件厂商损害最大,受损失的是民族软件;因此国内软件产业界要求禁止最终用户使用未经授权许可软件的呼声很高;而且,从版权法来看,功能性使用中往往伴随着版权性使用,构成侵犯版权。