(二)台湾地区和日本对调解效力瑕疵的救济途径概观
1.准用再审之诉
持既判力肯定说与限制的既判力肯定说者,主张以准用再审之诉救济调解之瑕疵者,请求法院撤销而使之归于无效,皆限于调解有再审事由的情形;对于调解的实体法上的瑕疵,则被认为无适用该救济程序的必要。[31]
2.申请续行期日
台湾
民事诉讼法第
380条第2项规定:和解有无效或得撤销之原因者,当事人得请求继续审判。日本虽无相同的明文规定,但其学说以及判例上对于和解无效的情形,都承认当事人得向法院申请指定辩论期日,让法院审查是否有无效之事由,若有无效的原因,则有法院续行未终结之诉讼程序;如无无效原因,则以判决宣告诉讼程序终了。[32] 反对意见者则认为,调解一旦成立,纷争事件即为终了。此终了效是基于法律规定所生的效果。因此,调解合意即使无效,也不影响程序终了的效果。[33] 因此,申请续行期日与调解的效力相左。
3.调解无效确认之诉
主张既判力否定说与限制的既判力肯定说者,几乎都对于成立的调解有实体法上无效原因之情形,广泛的承认以调解无效确认诉讼请求法院确认成立调解所定之法律关系是存否。台湾有学者认为,当诉讼上和解确有实体法上无效或撤销原因,而未于30日之不变期间内请求继续审判,当事人仍得提起确认和解所生之法律上权利义务存在与否之诉。[34]
但,上述处理方式有无视调解在诉讼法上的效力之嫌。一方面认为当事人不得就同一调解事件的法律关系另行起诉,在相关的其他诉讼程序中当事人不得为相反的主张,法院不得为相抵触的裁判。且在他诉中,也必须以调解内容为基础,不得在他诉中做出与调解内容相反的裁判;另一方面又允许当事人主张调解无效确认诉讼。这样矛盾的见解令人质疑。
4.申请再调解
在调解残留有未彻底解决纠纷的情形,并不能否定调解内容上的效力和调解终结程序的效力;尽管调解有遗漏事项,以致纷争无法全面解决,前调解程序也不当然复活续行。日本一般实务上的申请在调解,即是指在此等情况下,一方面承认前调解之效力(即以前调解内容为前提),另一方面就剩余未解决的部分或者是未进一步确定具体履行的方法,再行独立的调解程序。[35] 严格来说申请再调解,与其他的救济途径并不相同,只是补充或具体化前已成立的调解,而非要解消已经成立的调解。
5.宣告调解无效或撤销调解之诉
台湾民诉法第416条第二项规定:调解有无效或得撤销之原因者,当事人得向原法院提起宣告调解无效或撤销调解之诉。除了有确认有得撤销或被宣告无效的事由作用外,当该胜诉判决时,并具有形成的效力,以除去调解之确定力。[36]
6.请求异议之诉
当执行名义所表示的执行债权与实际上的权利状态不符,依该执行名义执行不适当时,债务人得于强制执行程序终结前,以债务人异议之诉排除该执行名义之执行力。[37] 但债务人异议诉讼纯属排除执行力的诉讼,其判决的效力并不及于实体法上的权利义务关系,故实体法上权利义务关系的确定,仍有待当事人另诉主张。
(三)关于我国调解效力瑕疵救济途径的评价及设计
1.对我国调解效力瑕疵救济途径的评价
我国现行法上规定的调解效力瑕疵救济途径,仅有再审和在执行程序中的执行异议制度。
就调解的再审制度而言,其再审条件非常的有限:对程序法上的瑕疵,法律上未提供再审的救济,尽管
最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》规定对终审民事裁判、调解应当再审的情形包括有程序法上的瑕疵,但实际上罗列的那些程序瑕疵是适用于裁判而非调解的;[38] 对实体法上的瑕疵,《
民事诉讼法》第
180条仅限于当事人“提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律”的情形;[39]
最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》还要求在调解协议“侵害国家利益、社会公共利益和侵害案外人利益”的情形下不予确认,[40] 但并未言明存在这两种情形的调解协议被确认生效后可以申请再审,《
关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》则增加“侵害他人利益的”情形可以成为调解再审理由。[41]