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我国法院调解的效力及其瑕疵救济

  3.实质上确定力  
  判决之实质上确定力亦称既判力。[23] 其表现为当事人在判决后,不能就判决的法律关系另行起诉,也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张。[24]
  关于调解有无既判力,学者向有争执。采肯定说者:谓调解为判决之代用,法律上赋予形式上属于自治的解决纷争之调解以为国家裁判权行使之判决相同之效果,故调解应有既判力,所成立之调解不问依实体法或诉讼上之理由而认其无效,除依再审程序得对之加以攻击外,不得再主张续行前诉讼。采否定说者:则认为调解为诉讼当事人间之私人行为,自不能有既判力。采限制的既判力肯定说认为,谓原则上调解有既判力,但如以不法或不能事项为内容,或以违背公序良俗事项为目的,或有要素错误,通谋虚伪意思表示,无权代理等情形时,该和解为无效,当事人得主张其无效,在该范围内不生既判力。换言之,采此说者,系以调解内容为正当有效为前提 ,承认其既判力。[25]
  本文认为:生效的调解,对法院及当事人若无实质确定力,则可能产生与之矛盾的判决,招致反复的讼累,法院的存在不受重视,调解制度也不为尊重。因此应承认调解有既判力,同时也承认实体法上的瑕疵,会导致调解效力归于无效。但由于调解具有既判力,纵使其具有实体法上无效或可撤销的瑕疵,也不能直接为抵触调解内容的主张,必先有宣示调解无效的判决,打破其实质上的确定力后,才可以做与调解内容相异的权利主张。
  4.执行力
  当成立的调解是以当事人一方应向对方给付为调解内容的,而当事人不依调解协议履行时,通说认为一方当事人得以成立的调解为执行名义,请求法院强制执行。[26] 即成立的调解具有执行力。调解之以给付为内容者发生执行力,但给付之内容,有不适于强制执行者( 例如,以夫妻同居为内容之调解),此项调解不发生执行力。[27] 我国民事诉讼法规定,调解书为强制执行的依据,[28] 显然,法院调解也具有执行力。
  三、 法院调解效力瑕疵救济途径
  在此节,本文先列出实体法与程序法上可能存在的瑕疵,继而对台湾地区和日本的救济途径进行分析,再转而分析我国现有的救济途径,并对救济途径的改革与完善作初步的设计。
  (一)调解存在瑕疵的情形
  1.实体法上的瑕疵
  实体法上的瑕疵,主要是调解内容方面的瑕疵以及调解当事人意思表示方面的瑕疵。在调解内容方面的瑕疵有:①调解条款的文意、内容不明或不定的情况;②调解内容违反公序良俗;③在调解中约定了履行不能的义务。包括主观不能、客观不能与法律能。在当事人意思表示方面的瑕疵有:①通谋虚伪的意思表示;②当事人一方无故意或过失,对对方当事人的资格或对于重要之争点有错误而为和解者;③被欺诈胁迫而为意思表示。[29]
  2.程序法上的瑕疵
  程序法上的瑕疵,主要是从民事诉讼法上所列举的再审事由中,过滤出适于调解性质的。蔡文育认为应包括:①调解机关的组织不合法;②依法院裁判应回避的法官参与调解者;③当事人于调解未经合法代理者;④参与调解的法官,关于该调解违背职务犯刑事上之罪者;⑤为当事人之代理人或对方当事人或其代理人关于该诉讼有刑事上惩罚之行为,影响于判决者;⑥为调解基础之证物,是伪造或变造者;⑦证人或鉴定人或通译就为调解基础之证言、鉴定或通译为虚伪陈述者; ⑧当事人发现就同一调解标的在前已有确定判决或者和解、调解,或得适用该判决或和解、调解者。[30]


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