情况果真如此吗？图示耐特显然忘记了童年的经历。麦卡锡主义猖獗的时候，国会和总统不正是达成了政治共识，还不是以“人民”的名义？还不是为了保卫美国人民的“自由”？当今天美国发动的针对“恐怖主义”的战争，还不是以“人民”的民意来捍卫“薄
宪法”的原则？在拜访图示耐特时候，正是阿以冲突最激烈的时候。我问他，按照他的大众
宪法理论，如何看待美国的中东政策呢？他的回答是，“不仅最高法院已经不由人民控制了，我们的政府也不由人民控制了。”他说他正打算写一本关于人民如何控制政府的书。但是，当人民代表已经不由人民控制的时候，法院能够控制它们吗？在图示耐特看来，法院并没有能够真正阻止麦卡锡主义。尽管法院可能偶然会保护公民的权利，但是，法院也同样会剥夺公民的权利，阻止公民权的发展。就像国会有麦卡锡的秃痂一样，法院也Dred Scott案（认定奴隶制符合美国宪法）的伤疤。尽管人民代表不是完美的，但是，法院也不是完美的，图示耐特对司法审查的猛烈批评正是为了让人们认识到这一点。
曾经让托克维尔神往的和令美国人感到自豪的司法审查制度怎么竟然沦落到如此地步，联邦最高法院究竟怎么了？当年宣布通过司法判决使得“我们在法之下公平正义的
宪法理想就这样变成了一个活生生的事实”（1958年的Cooper案）的最高法院，怎么就成了实现“薄
宪法”的障碍呢？其实，今天的最高法院已经不是昨日的最高法院了。图示耐特批评司法审查针对的不是沃伦法院时期的最高法院，而是目前的最高法院，因为，从最高法院的历史来看，沃伦法院不过是一个例外。在随后的伯格法院和目前的冉奎斯特法院中，最高法院的司法政策开始逐步趋向于保守，尤其保护公民权利方面趋向于保守，由此引发了自由派对司法审查的强烈不满。
就在最高法院趋向保守的时候，国会却开始积极推进对公民权利的保护，并试图重新提出被最高法院宣布无效的权利，而且积极创设新的权利，比如1991年的《民权法》（Civil Rights Act）。这无疑是在暗暗地向最高法院的权威地位发起挑战。这种“司法的低调论”（judicial minimalism）为国会立法和行政立法中的政治辩论提供了空间，由此有助于推动所谓的“审慎民主”。 同时，由于最高法院大法官的构成已经成为体现民主的政治斗争的产物，尤其是大法官在种族、性别、政治观点和党派方面已经完全成为政治化和民主化了，大法官们在决定案件的时候已经越来越多地受到这种因素的影响，保守派和自由派已经成为预期和划分大法官们法律意见分歧的重要根据。因此，传统
宪法理论中关于代表多数人却侵害少数人权利的国会和少数人但保护公民权利的最高法院这种流行的假定已经不存在了，二者在作为两个不同的国家机关在保护公民的权利方面彼此竞争和合作，在保护公民权利方面，双方都没有理论上天然的正当性，尤其是目前的最高法院已经丧失了相对于国会和行政机构的优势， 最高法院处于黄昏之中。正是在这样的背景上，我们才能理解图示耐特对司法审查的尖锐批评和坚持大众
宪法的自信心。
五、
宪法的保卫者：人民与司法
尽管在法律技术层面的分析上，如同我们所看到的那样，图示耐特的主张很难经得起细致的推敲，毕竟，司法审查在美国宪法制度中和文化观念中已经深入人心了，图示耐特主张让最高法院暂停几年司法审查的政治实验也显得过于天真了。然而，图示耐特的声音在法学院主流宪法学界引起了很大的反响，这种反响不在于简单的支持或者反对，而在于人们开始反思美国的
宪法理论。
由于最高法院司法审查的背景，美国主流宪法学说的视野仅仅局限在“法律帝国”（借用德沃金的书名）之中，从
宪法教科书到法学期刊上注释繁琐的宪法论文，无不将
宪法问题理解为最高法院的法律解释问题，一个法理学上的法律技术问题。即便是把美国宪法学家们搞得晕头转向的“反多数难题”也不乏从法律解释的角度来思考这个问题的。可是说，美国法学院的
宪法理论是一种“单向度的宪法学”，是一种
宪法的法理学。这种宪法学说仅仅将
宪法理解为法律规则，一种在司法过程中不断解释的法律规则。而图示耐特的意义与其说在宪政制度层面将
宪法从法院那里拿走，不如说暗示着在话语层面上将
宪法理论或者宪法学说从最高法院那里拿走，由此，在一个更大的问题背景下，
宪法不再是一套法律规则，而是一种政治制度，是一种政治理想的制度表达。而这样的理解意味着将
宪法问题引入一个更为基本的思考中：人类如何可能建立一个良好的政治制度来约束人性中的恶并发扬人性中的善，这其实就是联邦党人当年的雄心。正因为如此，图示耐特被看成是美国宪法学说里共和派思想复兴的中坚之一。
