一旦从政治哲学层面的人民和薄
宪法下降到法律技术操作层面的人民代表和厚
宪法,图示耐特面临的核心问题就是要说明:人民代表操作
宪法比最高法院操作
宪法要好的多,更能实现“薄
宪法”。由此,问题自然就是转化为:第一,人民代表会不会比法官们具有更好的法律能力?第二,
宪法离开法院之后人民代表如何运转
宪法?第三,人民代表会不会比法官们更有动力追求“薄
宪法”?在这些问题上,图示耐特的主要精力就是要打消人们的各种疑虑。
如前所说,法律专业需要专门的技艺理性来操作,绝不是电视里的肤浅辩论那么简单,而选举产生的人民代表不一定受过法律教育,有许多甚至是
宪法盲。尽管许多国会议员或者行政管理人员是律师出身,但是,由于他们的任期有限,而且他们要花精力解决其他的问题,其实根本就没有时间来思考复杂的
宪法问题,相比之下,具有良好的法律教育和从业背景并担任终身职位的大法官们显然更适合于专门解决
宪法问题。为此,图示耐特首先来攻击关于技艺理性的神话,这种神话在美国的变种就是法律形式主义。他通过对最高法院的判决的分析,认为最高法院并不是坚持法律形式,并不是从法律概念和原则来形成判决,司法判决依然考虑的
宪法的政治和社会生活的现实要求,而且依据“法律的正当程序”(due process of law)和“法律的平等保护”(equal protection of law)对社会经济立法进行“严格审查”(strict scrutiny)的时候,完全是在思考立法者考虑的问题,考虑行政技术官僚们思考的问题,而后者才是真正解决这些问题的专家。既然法院不是采取形式主义的法律立场,他们与立法者和技术官僚一样不是将
宪法问题看作是法律教条,那么,凭什么说立法者和技术官僚就不具备法官们具有的法律思考能力呢?立法听证会就是一个例子,而且图示耐特还举出了行政机关中的总检察官办公室和司法部中法律顾问室,甚至建议国会中成立专门的
宪法委员会。在他看来,“法院针对具体个案所做出的决定与立法者针对一般情况所做出的决定没有截然的不同。”
如果说
宪法从最高法院那里拿开,那么
宪法在政治框架中会如何运作呢?原来三权之间的制约平衡会变成怎样的政治结构呢?为此,图示耐特借用经济学概念,将
宪法理解为一个“激励-皆容的”(incentive-compatible)自动执行的机制。在这一点上,他借用了哥大教授Herbert Wechsler的“政治保卫联邦主义”的思想,将联邦主义看作是
宪法自我执行的一个重要例证。 按照麦迪逊的设想,每个州议会选举的参议员在联邦政府中显然代表了本州的利益,因此,这样的政治结构本身就是通过选举程序自动保卫了州的自治权,而不需要最高法院通过司法判决来保卫联邦主义。此外,许多政治问题更是不需要由法院来进行解决。如此设想的一个通过政治结构来自动执行的
宪法,主要是解决
宪法中的政府结构部分,其实就是所谓“司法不可执行”部分,那么“司法可执行”的部分,比如公民权利的部分呢? 这显然不符合自动执行的设想。即使对于司法不可执行的部分,尽管由于“政治问题学说”使得最高法院保持了自我节制,将政治问题留给了国会和总统来解决,但是,图示耐特显然忘了最高法院通过贸易条款来扩大联邦政府权所做出的巨大贡献。甚至自我执行的联邦主义问题,图示耐特仿佛讲的是历史,因为
宪法第
17条修正案通过之后,参议员从州议会的间接选举变成了直接选举,从此,参议员也越来越多地代表联邦的利益而不是州的利益,随着罗斯福新政和“伟大社会”筹划,美国的联邦制越来越萎缩了,到是最高法院判决的Lopez(1995)案导致了联邦制的复兴,而这十多年来的最高法院也越来越关注政府结构问题。看来,这个自动实行的
宪法是不可能离开最高法院的。