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谁来保卫宪法?

  正是从这个角度,图示耐特给美国宪法序言中阐明民主原则的“我们美国人民”(We the People)赋予了新的意含。在他的理解中,不是先有一个天然的美国人民,然后才有美国人民的宪法追求,相反,是先有《独立宣言》的原则,然后才依靠这个原则建构出美国人民。换句话说,美国人民不是一个基于血缘、地缘、种族和文化传统的民族概念,而是一个严格的政治概念。美国不是一个民族国家,而是一个按照政治原则建立起来的政治共同体。印第安人尽管合法地居住在美国的土地上,但是,他们不是美国公民,他们必须经过宣誓效忠美国宪法之后才是美国公民,这就是美国宪法第十四修正案中所谓“归化”的政治含义。因此,在美国,“民族主义”是没有意义的,而“爱国主义”却可以大行其道,“爱国”不是爱美国的领土,而是热爱一个政治原则,就是捍卫一个政治原则,这就是体现在“薄宪法”中的平等的普遍的人权。
  正是对“人民”的这种重新理解,图示耐特摆脱了传统民主理论中那个其“公意”不受任何约束的“人民”,摆脱了托克维尔忧虑的民主中“多数人暴政”的危险,他的民主理论中的“人民”是由“薄宪法”所建构起来的人民,是被这些普遍的人权原则所驯化了的人民。因此,“大众宪法”不是人民为所欲为的“大民主”,而是指“人民不是把宪法看作是掌握在律师和法官手中的东西,而是看作是掌握在人民自己手中的东西。宪法通过提供一种叙述将我们和我们的祖先联系起来,由此将美国人民(the people)创设为一个民族(a people)”。 在这个意义上,宪法,尤其是“薄宪法”是先于人民而存在的,坚持民主的原则已经不再是简单地坚持人民主权的政治原则,而是坚持宪法至上的宪政原则:“大众宪法就是要为薄宪法进行辩护,”“薄宪法保护了人民在数个世纪中为之奋斗的权利,并把它珍视为基本权利”,“正是国家努力实现这种薄宪法才将我们构成为一个美国人民,如此建构一个民族是一项道德上值得从事的事业”。(页12)由此,图示耐特打破了传统宪政理论中民主与宪政之间潜在的紧张,而主张一种宪政的民主,或者一种“权利的民主”。从民权运动以来,这种观念实际上已经成为美国政治理论中被人们普遍接受的主导观念。图示耐特从当年批评权利观念的批判法学立场向自由主义普遍人权的回归与作为批判法学思想渊源的法兰克福学派的哈贝马斯从民主立场向自由宪政的妥协似乎有着异曲同工之妙。
  三、艰难的辩护
  尽管“薄宪法”并不是有图示耐特首次提出的, 但他将这个概念发展成一套宪法学说。说实话,“薄宪法”从字面上看有点费解,远不如“不成文宪法”、“隐秘的宪法”或者“宪法精神”等等这些概念来的直接,因为“薄”总是和“轻的”“不重要的”这些意含联系在一起,而“厚”总是有“重的”、“重要的”意含。这或许正是图示耐特所要追求的逆反效果。不过,如果我们将“薄”与“厚”和“灵魂的轻”与“肉身的重”这些意向联系起来,与“空气的轻”和“食物的重”联系起来,这对概念的隐喻意义就一下子显现出来。对于人来说,空气是“薄”的,如果没有空气的话,人的生命就会窒息死亡,如果没有《独立宣言》中的原则,美国作为一个政治共同体可能就丧失了其生命力。但是,如果一个人仅仅呼吸新鲜的空气而没有“厚重”的食物,他也同样也会颓萎倒地而死,曾经满怀政治理想的苏联,不就是因为没有实现理想的有效途径而最终土崩瓦解。因为人民不仅要高唱“激动人心”的革命歌曲,而且要吃饭生活。当人民守着“薄宪法”的时候,是不是意味着人民就与“厚宪法”无关了呢?如果没有“厚宪法”的保护,“薄宪法”会不会真的薄如羽翼,变成“纸上宪法”呢?不要担心,图示耐特所说的“大众宪法”并不完全等同于“薄宪法”,“薄宪法”仅仅是一个概念工具,仅仅是为了证明“大众宪法”的正当性,而“大众宪法”则意味着“厚宪法”也是属于人民的。可是既然人民对“厚宪法”不感兴趣,这个烫手山药交给人民怎么办?不要着急,人民对此没有兴趣,并不意味着人民代表对此也没有兴趣。图示耐特不是坐而论道的政治哲学家,把人民意志交给人民就不管了,他是一个法学家,他要设计一些技术程序让宪法离开最高法院之后,在人民的手中照样运转自如。因此,“大众宪法”的潜在含义是:人民守护“薄宪法”也就是让人民代表来操作“厚宪法”。


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