所谓的“厚
宪法”就是指“用来描述如何组织政府的许多细致的条款。” 有这些内容一个宪法规制的政府是不可能的。对于这些内容,不仅司法机构通常保持沉默,公众也不关心,因为这些东西不能“激动人心”。 与此相反,所谓“薄
宪法”就是“
宪法对平等、表达自由和自由权的基本保证。” 如果从这个角度来看的话,
宪法的“厚”与“薄”仿佛是指
宪法中关于政府结构的部分与关于公民基本权利的部分。如果这样的话,最高法院根据第一修正案或者第十四修正案进行司法审查的时候,难道不正是援引“薄
宪法”吗?不是!否则还有什么理由把
宪法从最高法院那里拿开呢?图示耐特特别指出:“薄
宪法之所以仅仅指基本保证而不是指具体的
宪法条款,就是为了避免让人们联想到薄
宪法是由最高法院关于这些条款的理解所构成的,或者就是最高法院关于这些条款的理解。” 因为在他看来,最高法院在理解
宪法第一修正案或者第十四修正案的时候是把这些内容当作干巴巴的法律条文来理解,是当作一种复杂的分析技术来理解,表达自由中关于“内容为基础”与“内容中立”的区分,平等保护中的“严格审查”、“善意歧视”等等,连专业法律人都晕头转向,人民大众怎么能理解呢?
由此可见,所谓“薄
宪法”一定是“激动人心”的东西,一定是大众可以理解的东西。这样的东西不是法律实证主义所关心的具体法律条款或者法律概念,而是一些政治原则,一些
宪法价值。这些原则就是由《独立宣言》和
宪法序言中所体现出来的美国宪法的政治或道德原则。能够保证公民自由权的不是具体的
宪法条款,而是《独立宣言》中的宣布的:“人生而平等,所有人都具有不可剥夺的人权”,以及美国宪法序言与此项呼应的承诺:国家要“确立正义、保证国内平安、提供共同防卫、增进一般福利和保证子孙后代享受自由的福祉。”这种
宪法价值是“理性在服务于个人自治的过程中所证明的普遍人权的原则”,这种原则是“善好的”(good)。 这种的主张实际上反对美国宪法学说中以最高法院的法律解释为轴心的分析法学传统,而是诉诸传统的自然法传统, 将
宪法理解为一种表达政治原则和道德价值的“高级法”。 它意味着所谓的美国宪法除了实证主义法学所理解的成文
宪法文本之外,还有一个“不成文
宪法” 或者说还有一个“隐秘的
宪法”。 而所谓的“厚
宪法”,也就是由具体法律条款构成的
宪法文本,是为了体现或者实现这种
宪法价值。
表面上看,“厚
宪法”与“薄
宪法”之间的手段目的关系坚持批判法学的“进步主义”立场:法律是现实政治或者道德价值的积极工具。 但是,图示耐特在借用金苹果这个隐喻的时候,不是简单坚持实现道德价值的自然法立场,而是有更为深刻的意含。银色的照片上照出一个金色的苹果,这个金色的苹果就是《独立宣言》的原则,而照片上银色的背景就是合众国和美国宪法,用林肯话来说,“为了这个苹果才有这个照片,而不是为了照片才有这个苹果。” 换句话说,独立宣言的原则不像法律实证主义者所想象的那样是服务于美国人民的,相反,正是独立宣言的原则建构了美国和美国人民。“美国人民是我们坚持遵照‘薄
宪法’所建构起来的。” 既然“薄
宪法”创设了美国人民,只要有“薄
宪法”,这个
宪法就一定是人民的
宪法,美国的
宪法一定是“大众
宪法”。