正是以“大众
宪法”的主张,图示耐特卷入到了美国宪政理论的核心问题争论中,即最高法院九位非民选的大法官凭什么就可以以
宪法的名义来宣布经过民主多数选举的人民政府所制定的法律是违宪的呢?面对这个“反多数难题”(countermajoritarian problem), 美国的宪法学家已经提出了各种各样的理论或学说来支持司法审查的合法性,但是,图示耐特紧紧抓住民主理论来反对主张司法至上的司法审查学说。当然这既不是卢梭的学说,更不是马克思的学说,而是美国人都接受的林肯的主张:“这个国家以及他的各种制度都属于居住在这块土地上的人民。”“如果政府在影响全体人民的关键问题上所做出的政策由最高法院用他们在普通公民诉讼中常用的那种判决来做出不可以撤销的最后决定,那么人民就不再是他们自己的统治者。” 正是基于这种主张,他认为对
宪法审查或者说
宪法的保卫者,不应当是最高法院,而应当是全体的人民:
有人认为最高法院对
宪法所做出的精心阐释已经给我们提供了关于实践政治哲学(practical political philosophy)的丰富语汇。实际上并非如此。这也许仅仅给最高法院和一些宪法学家们提供了这样的语汇。大众
宪法的主张者相信,公众总体上应当以更为直接和公开的方式参与到塑造
宪法之中。《独立宣言》和
宪法序言给我们所有的人提供了这样的机会。就像林肯所说的那样,
宪法属于人民。也许,现在是我们把
宪法从法院那里收回来的时候了。
尽管在政治哲学层面上,
宪法属于人民。但是,不可否认的是
宪法也是一门法律,是一种专业化程度相当知识,必须有经过专门训练的法律专业人士才能理解法律的意含,才能操作法律机器。就像当年柯克对英王詹姆斯一世所说的那样,一个人仅仅凭借每个人都具有的自然理性(natural reason)是不足以从事法律工作的,从事法律业务必须依赖经过专门的专业化训练所培养起来的技艺理性(artificial reason)。 就像一个人的身体虽然是他自己的,但是身体生病了必须请专业医生来治疗,
宪法虽然是属于人民的,但出现
宪法问题的时候,必须由专业的法学家来诊断。如果这样的话,图示耐特主张“大众
宪法”是不是意味着涉及到州际贸易、正当程序等等这些复杂的
宪法问题都由普通的民众来做出最后的决定呢?如果这样的话,“大众
宪法”是不是意味着可以接受无法状态(lawlessness)的“大民主”呢?
2002年,我和朋友拜访图示耐特教授时,我问他:“你想象中‘大众
宪法’的图景是不是中国的‘文化大革命’呢?” 尽管在回答其他
宪法问题的时候,他都显得很谨慎,但唯有对这个问题他毫不含糊地说“是的”。当然,我们必须明白,他想象的“文革”并不是我们心目中打砸抢的“文革”,而是民众争取政治自由权的“文革”,实际上他所亲历的美国民权运动的“中国版”,在具有强大法治传统或宪政传统美国背景上,图示耐特的“大众
宪法”绝对不会如此简单。那么,
宪法既要在政治哲学层面上属于人民,同时又要在法律操作技术上又属于专业的法律人。一种既要维护法治传统又要主张大众
宪法的理论,如何解决这种显而易见的矛盾和困境呢?
二、
宪法的“厚”与“薄”
宪法既然是大众的,大众必然可以理解
宪法。但是,如果说
宪法由专业法律人来操作的话,那就意味着
宪法中必然有一部分是大众所无法理解的。那么,
宪法中哪些部分是大众可以理解的,哪些是大众所不能理解的呢?图示耐特在理论上明确地区分了
宪法的两个方面,这就是“厚
宪法”(the thick constitution)与“薄
宪法”(the thin constitution)。这是贯穿全书的一对重要概念。