谁来保卫宪法？
强世功
【关键词】大众
宪法，图示耐特
【全文】
谁来保卫
宪法？
——评图示耐特的“大众
宪法”观
强世功*
语言由于交流的需要常使“词”与“物”之间原初的对应关系发生错位，以至于出现了翻译中的种种误解。且不说那些复杂的哲学语汇，就是日常生活中的语汇也是如此。比如说曼哈顿113街的“街”（street）与我们长安街的“街”完全是两个概念。英文courtyard在我们的字典上翻译为“院子、庭院”，可是，只有到了耶鲁法学院看着古堡般的建筑在中央围成的一小块地方，才知道courtyard并不是指我们熟悉的庭院。就在耶鲁法学院的这个“庭院”里，当年法学院一群身着奇装异服、行为放荡不羁的学生支起帐篷，彻夜喧闹不眠，组织他们自己的“公社”，当然和我们所说的“人民公社”也是风马牛不相及。不过，正是由于这种误解，使得当年在美国经历了民权运动的大学生们直至今天对中国的“人民公社”和“文化革命”神往不已。著名的法学家图示耐特（Mark Tushnet）肯定就是其中的一位，因为在仅仅从词语出发来想象的社会事实中，中国的“文化革命”被想象为他所理解的美国的“大众
宪法”（popular constitutional law）。在几年前出版的书里，他以唐吉·诃德般的勇气向马歇尔大法官以来形成的近200年的司法审查传统提出挑战，《把
宪法从法院那里拿走》（Taking the Constitution away from Courts）作为一本书名已经成为这种挑战的口号，因为在他看来，
宪法应当掌握在人民手中，而不是掌握在法官们的手里。
一、“大众
宪法”
就在上个世纪50年代初黑人开始借助法律诉讼争取自己的
宪法权利的时候，少年的图示耐特也感受到了
宪法对保护个人权利的重要性，她的父母都卷入麦卡锡主义的迫害之中。这段经历使他萌发了对法律的兴趣，一方面他父亲作为一个职业医生帮他们渡过了最困难的时期，使他看到独立的自由职业的重要性，而在50年代的想象中，律师就是这样一个自由的、独立的职业；另一方面，从他父母诉诸法律诉讼的经历中，他看到律师这种法律职业对于保护公民权利的重要意义。 但是，这段经历并没有使图示耐特成为一个优秀的律师，成为现代法治机器的有机组成部分，反而成为对现代法治机器的批判者。即便作为法律教授，他也不是托克维尔笔下的作为贵族形象出现美国法律人（lawyers），而是更多地和左派知识分子一样成为平民的象征。这种转变大概是由于他在耶鲁法学院度过的“黑暗年代”（the dark ages）。
1969年进入了耶鲁法学院的时候，图示耐特正赶上校园中如火如荼的民权运动和反战运动，学生在法学院的courtyard中组织的“公社”也给他留下了深刻的影响。学生的这种激进情绪感染了法学院的教员，刚好这些年耶鲁法学院开始扩张，聘请了许多年轻的教员，这些教员以激进的姿态在学术上向老一代挑战。比如John Griffiths当年就向法学院著名的刑法学家Herbert Packer的理论进行挑战，据传Packer就是被这种激进的学术批评气死的。尽管耶鲁法学院的主流思想已经接受了当时比较激进的法律现实主义（legal realism），但是，这些年轻人走得更远，他们将法律与社会联系起来，将法律看作是社会或者政治的产物，而不是立法者或者法官的产物。这种挑战构成了80年代批判法学的核心思想。当时，耶鲁法学院主张要培养一代“最优秀光明的”政策导向的法律精英，但是，这种“最优秀光明”的政策导向却是不能接受批判的。耶鲁法学院先后开除了6名年轻的教员，他们都是当时法律与社会运动和后来的批判法学的主张者, 其中包括后来法律社会学中著名的Richard Abel, John Griffiths和批判法学的重要人物David Trubek。 这个事件以及法学院教授们对通过非法获得的证据来审判黑豹党人（黑人民权运动的激进派）行径保持的集体沉默，使得图示耐特从此对法学院所谓的知识精英保持了怀疑态度。
1971年耶鲁法学院毕业之后，图示耐特先后在巡回法院和最高法院担任法官和大法官的法律助理（law clerk）。 之后，他来到维斯康星大学法学院教书，期间他和当年耶鲁法学院同学后来在哈佛任教的肯尼迪（Duncan Kennedy）以及他们当年的老师David Trubek一起促成了1977年批判法学大会的召开并担任大会的秘书。用他自己的话来说，是肯尼迪的政治判断和他的行政组织能力促成了批判法律大会，这次大会标志着批判法学成为美国法学思想中的重要力量。一直到1984年，他们每年都要召开一次到两次大会。
批判法学并不是严格意义上的法学流派，其成员大多属于一个朋友圈子或者朋友的朋友，当年耶鲁法学院的底班以及后来分别在维斯康星大学和哈佛大学形成两个重镇。他们分散在不同的研究领域中，仅仅分享相似的学术和政治立场。在学术上，他们都受到社会科学的影响，反对法学院中正统的概念分析法学的方法，主张法律是实现政治目的的工具，由此对自由主义的法律理论进行解构和批判；在政治上他们都受到马克思、韦伯以及由此而来的法兰克福学派的影响，因此，和民权运动的社会背景相联系，他们都主张公民积极参与政治生活的民主理论。尽管批判法学在美国已经被形形色色的批判种族理论、女权主义法学以及后现代法学所取代，图示耐特也从放弃了早年激进的政治立场，但是，他依然坚持了当年的民主理论。正是民主理论支持了他在《把
宪法从法院那里拿走》一书中的核心主张：
宪法是“大众
宪法”（populist constitutional law），而不是最高法院的
宪法。
