规则抑或原则：哈特与德沃金
王本存
【全文】
应当说，德沃金对法律实证主义的批判，是以哈特的学说为靶子的。他毫不忌讳，“现在我要对法律实证主义进行总攻击，而且，当需要有一个具体的靶子的时，我将把哈特的观点作为一个靶子。”[1]同样，德沃金也坦诚的认为，哈特是非常重要的，而且具有原点意义，“不仅是因为他的观点清晰而精湛，而且因为，正如法哲学的任何其他方面的一样，建设的思想必须从考虑他的观点开始。”[2]哈特的出现基本上挽救了濒临困境的法律实证主义，他对进行了必要的改造，从而使得法律实证主义重新获得了新生。但是，我们仍然可以发觉法律实证主义的基本传统，或者这样的核心问题和方法在奥斯丁的《法理学的范围》中已经设定，只是哈特对克服了对某些问题的诘难，但是问题意识仍然一如他的前辈。根据德沃金的概括，这样的问题大体上集中于三个问题上：
1、法律是区别于其他社会规则的一种特殊规则。它必然有某些特别的标志将它与其他的规则区分开来。在奥斯丁那里，这个标志就是主权者的命令，如果你不遵守这样的规则（命令），你就会受到惩罚。[3]奥斯丁进而认为所有的规则都是某种命令，因此并不存在所谓规则的必要的分类。但是，德沃金认为奥斯丁的模式是存在缺陷的，首先是，在现代的多元社会中，主权者的确定是十分困难。[4]其次更关键的是奥斯丁的模式无法区分一个强盗与国家的命令的差别。由是，哈特进行了必要的改进，他认为，法律规则在逻辑上是应当区分为基本规则与承认规则的。它们的内容和效力的来源是根本不同的。前者规定是“对社会成员授予权利或规定义务的规则”。而后者则是“规定基本规则如何制定何由谁制定、承认、修改或废除的规则”。[5]这样以来，法律实证主义的困难大为降低，同时哈特继续重申了这个基本传统——那就是为什么基本规则是法律而且具有约束力的原因在于有一个使它与其他规则区别开来的标志承认规则的存在。
德沃金认为，他只解决了部分的问题，那就是基本规则之为法律的问题，而承认规则是不是法律呢？如果是，它的来源在哪里，它的效力又从何而来呢？哈特也显然预计到了这样的追问，他辩解道：承让规则的效力来源是不同于基本规则的，“一条规则可能对某一人群有约束力，因为那一人群在实践中将这一规则接受为自己的行为标准”，[6]也就是说承让规则的效力是来自于大家的接受[7]，也就是大家的实践使它成为了一条具有约束力的规则，同时他还辨称这个规则同样是不同于其他规则的，因为它的领域是有限而且清晰的——“它的领域就是立法机关、法院、机关、警察何其他政府机构的活动。”[8]它运作方式是：“这些官员们，第一，经常适用由立法机关制定的规则以做出他们的判决，第二，通过求助这些法官们必须遵循的规则，第三，立法机关检查任何不遵循这些规则的官员，那么根据哈特的理论，可以说，这一社会具有一个法官必须遵循立法机关的社会规则。如果如此，那么这一社会的法官就有义务这样做。”[9]德沃金将哈特的辩解概括为社会规则理论，指出了哈特所使用的应当为狭义的社会规则理论，这样的一条独特的规则的存在必须假设它在社会被大量的实践而且也为遵守者所接受。德沃金进而指出这个理论使用范围是有限的，它仅仅限于人类习惯道德的领域，而不能包括所谓的同意的道德领域。德沃金说习惯道德的领域是指“当社会成员坚持同样的，或者大致相同的规范性规则，而且把这些规则看作他们坚持那以规则的根据的一个重要部分时，这个社会便展示了它的习惯的道德。”[10]换句话说，一个规则之所以成为法律，是因为其他人在遵守它。为什么要在教堂中脱帽呢？因为，其他人都这么干。而同意的道德的领域则指的是“当社会成员们同意坚持同样的、或者大致相同的规范性规则，但是他们不考虑这样的事实，即这一安排是他们坚持那一规则的根据的一个重要部分时，一个社会便展示了它的人类同意的道德。”举例而言，例如不得说谎就是一个同意道德问题。显然，不说谎对一个个体而言并不是基于他遵循社会其他的人都不说谎的实践，而是基于他自己的道德同意，即他个人认为说谎是不对的。说白了，不说谎为什么具有约束力，是因为我们自己认为这是不对的，而不是别人的行为起到了作用。[11]显然，在同意道德的领域哈特的社会规则理论根本没有适用的余地。[12]它只能适用于习惯的道德领域。但是德沃金同样认为在这个领域中，它的解释力是有限的，“因为它不能解释这一事实，即即使人们把一个社会实践当作坚持某种义务的根据的一个必要部分，他们对于那一义务的范围仍然会有不一致的看法。”因此，它就无法解决在教堂中脱帽的规则是否要求戴着童帽的男婴也如此做呢？因为“一个关于在教堂中戴帽子的社会规则，在关于人们过去怎么做和怎么想的事实尚未搜集完备，或者，在关于婴儿的问题还没有被提出来，因此人们是否会有一致的看法还不清楚时，这一规则可以说是不确定的”，我们进而可以怀疑这样的实践究竟在何种意义上能够构成法律规则。进一步而言：“即使是在习惯道德的情况下，当人们坚持规范性规则的时候，他们突出地坚持那些范围和细节上不同的规则，或者，在任何情况下，如果每一个人都进一步描述他的规则，它们必然是不同的”。这个时候对这个义务就是有争议的。也就是说，对不同的人而言这是不同的规则在起作用，结果是对这样的义务存在怀疑和不同的理解，最终取消了这个义务。
