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法律实证主义方法的故事——以拉班德的国法学为焦点

  就这样,拉班德其实打通了横亘在绝对主义国家的国家意志形成过程与立宪国家的国家意志形成过程之间的境界,不但稀析了立宪国家的法的标志,而且从实质意义上的法律中抽掉了一般性质,而这种一般性质,实际上就是所谓“一般性的法概念”或法的“普遍性”,它们乃是把理性置于法之核心地位的那种自由主义法治国家论者们的寄托。在拉班德的法律概念中,代之以被抽掉的理性,是他所谓的“定立”的要素,蕴含着基于国家权力的命令与强制,或国家权力的意志契机。在此,法律实证主义的血脉实在是清晰可辨。
  然而,拉班德毕竟也为形式法治国家的理念留下了生息的空间。他所指的形式意义上的法律,意味着立法机关(国王与议会)的行为。在他看来,如行政机关制定实质意义上的法律,就必须有形式意义上的法律,即立法机关的明确授权,而其所制定的规范,虽然也是实质意义上的法律,但因为缺少形式意义上的法律这一要件,所以有别于立法机关定立的法律(Gesetz),只能称之为Verordnung,即今日我们所说的“行政法规”。这实际上就引出了法律保留的理念。[18]
  (二) 法治立宪国家论
  从上述的方法论出发,拉班德相当明快地提出了他的有关法治国家和立宪主义的观点。他指出:“近代文明国家的主权不是专断性的权力,而是依据法律规定的一种限定性权力。国家除非基于法律的规定,不能对其臣民要求做出什么行为,也不能科以某种限制——这就是法治国家的特色”,[19] 而宪法的含义就在于对专制权力的限制。[20] 这在当今国际宪法学中属于颇为起码的观念共识,但在拉班德的时代则具有非同小可的理论意义,并且对后世德国的宪法学以及日本、中国等国家的宪法学思想产生了重大的影响。尤其值得注意的是,拉班德是在其法律实证主义宪法学的理论框架中提出这些观点的,而且构成了其整个理论框架的底蕴。
  当然,当拉班德把宪法的含义理解为是对专制权力的限制之时,他对立宪主义的理解其实只对一半。纵观各国宪法史,西方传统的立宪主义的确均重视权力限制,但权力限制仅是手段,而非目的,真正的价值目标乃在于自由权利的保障。拉班德的宪法限权之说,的确体现了他已经站在立宪主义的立场,并且与俾斯麦的现实政治保持了一定的距离,但他并没有完全立足于自由主义的地盘。当他主张对人民自由权利的限制只能通过法律之时,实际上可以将其命题转换为只要根据法律就可以限制人民的自由权利。这就是拉班德的理论局限,也是当时德国公法学中“法律保留”观念的“阿基里斯之踵”。
  这个局限性是非常深远的,可以说它在拉班德自己的祖国终于酿成了此后、尤其是二战期间公权力大规模地践踏人的尊严和基本权利的悲惨结局,而至今受到拉班德时代宪法学观念影响的一些国家,尤其是还没有确立具有实效性的违宪审查制度的国家,仍然超越不了拉班德时代的这个法律实证主义宪法学的历史局限。随便值得一提的是,我们之所以这样说,也并不完全是以现代立宪主义的观念以及准则体系去要求近代历史上的拉班德,事实上,在他同时代的西方,也已经产生了即使立法也不能肆意侵犯基本权利的那种自由主义观念。这一观念的重要意义在于,可以解决一个大部分国家都可能遇到的历史难题,即:在承认法律保留的国家,贯彻立宪主义必须首先具备一个前提,那就是,法律规定的制定方法和具体内容本身就必须是立宪主义的。但拉班德通过法律实证主义宪法学的方法,只看到了法的概念形式。


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