持有型罪群证明责任、立法评析及司法适用-法搜-中国法律信息搜索网

　　四、我国现有持有型罪名法定刑配置的评价
　　非法持有枪支罪的法定最高刑为7年有期徒刑。笔者认为是合适的。因为其可能的上游及下游犯罪，如非法制造、买卖枪支罪及盗窃、抢夺、抢劫枪支罪的法定最高刑均为死刑。
　　持有假币罪的法定最高刑为15年有期徒刑。笔者认为，该法定刑的设置过重，因为这与其可能的上、下游犯罪出售、购买假币罪的法定最高刑无期徒刑过于接近，甚至与使用假币罪设置在同一条文里形成选择性罪名，适用同样的法定刑，这显然极不合理。使用假币罪的社会危害性显然大于持有假币罪。再说，持有假币的社会危害性显然轻于非法持有枪支罪。故笔者认为，应将持有假币罪与使用假币罪分开设置法定刑，持有假币罪的法定最高刑以三年为宜。
　　将非法持有毒品罪的法定最高刑规定为无期徒刑，这与其可能的上、下游犯罪走私、制造、贩卖毒品罪的法定最高刑死刑过于接近，因此，笔者认为极不合适。毒品的危害性恐怕还不至于大于枪支，故比照非法持有枪支罪的法定刑，加之吸毒在我国不构成犯罪，以非法持有毒品罪定罪可能导致变相地追究吸毒者的刑事责任，故认为非法持有毒品罪的法定最高刑的配置以三年有期徒刑合适。
　　关于非法持有毒品原植物种子、幼苗罪，笔者认为，由于非法持有比非法买卖毒品原植物种子、幼苗的社会危害性要小一些，故不宜将这两种行为规定在同一条文里。
　　总之，为给纠正错误的推定留有余地，不宜对持有型犯罪配置重刑。
　　五、查明持有型犯罪的上游或下游犯罪后，该如何处理？
　　如前所述，以非法持有的罪名下判，是在无法查清持有行为的上游或下游行为的情况下的一种无奈的选择。当查清了持有物品的来源或者去向即上游或者下游犯罪时，非法持有罪名的判决是否要撤销，已执行的刑罚是否要在新判决的执行中予以扣除？
　　有人认为，即使查明了上游或者下游犯罪，原判决也不应撤销，因为原判决的根据是被告人当时没有履行负责说明来源或去向的作为义务，也就是，原判决并没有错，既然没有错，就不存在改判的问题。如对国家工作人员以巨额财产来源不明罪判决后，查明巨额财产系贪污所得，其不履行申报财产的义务或者不按照司法人员的要求说明来源，其就应对此承担刑事责任，应对其数罪并罚。
　　果真如此吗？我们设想两个案例。一个案例是：某国家工作人员甲因有恩于某乙，某乙炒股票发财后慷慨赠与甲人民币100万元，甲欣然接受。后来乙出国后因某种原因与甲失去联系。有人向检察院举报甲有经济问题。检察官责令甲说明巨额财产的来源，甲如实告知上述事实，但无法提供证据予以证实。法院以巨额财产来源不明罪判处甲有期徒刑3年。在甲服刑期间，乙从国外归来，向司法机关证实了上述事实。