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旁观民法典编纂的得与失——兼论宪政与私法秩序的关系

  
  
  例如诉讼利益、请求适格等程序要件的安排对于民法权利能否实现是具有决定性意义的。如果债权人代位权、取消权等规定不完备,那么对债权的保护也很有可能因为债务人财产保全不充分而流于形式。另外,时效制度可以导致无效行为在一定条件下转化为有效行为,或者反过来使有效行为无效化,这意味着一种与行为规范不同的评价准则,也属于程序设计的范畴;因而健全时效规定、调整时效幅度会直接影响权利的主张,既是实体法在某些方面程序化的一个契机,也能促进通过诉讼程序订立行为规范的活动。与过去的法律规定相比较,民法典草案在防止权利空洞化方面有了非常明显的改进,可惜仍然不够充分。
  
  
  当然,也不能认为民法典应该把行使不同权利的操作细节都一网打尽。例如起草过程中曾经争论过的侵权行为法,在英美的体系中的确呈现出了非常具体详尽的特征, 但这是由普通法系的特殊诉讼方式(form of action)所规定的,是否完全适合我国的成文法传统以及审判制度,还有必要慎重推敲。实际上,美国试图改变侵权法过于零散的状态,长期致力于设计统一的侵权法体系,并且在理论上很有建树;这种精致的抽象建构与欧陆的成果相比有什么异同是个饶有趣味的课题,还有待仔细入微的分析。除此之外,还可以看到在普通法系当中侵权行为法与财产法是互相交织在一起的,与大陆法系把物权法与侵权行为法严格区分的观念和编排方式完全不同。如果德法式的物权法结构不加改变调整就与英美式的侵权法结构简单地混合编排在一起,极有可能引起法理上的微妙间隙和混乱,将来在解释适用以及理论说明上会导致“差之毫厘、谬以千里”的事态以及层出不穷的麻烦。总之,在讨论民法典的内容时,必须把国家和法的体制及其构成因素之间的逻辑关系也都纳入视野之中。
  
  
  
  
  
  三
  
  
  
  
  
  基于以上问题意识,这里打算着重考察一下民法与宪法之间的关系。在迄今为止围绕民法典编纂的讨论中,似乎这个题目完全被忽略了。也许有人还要坚持认为这只是宏伟叙事,法律人特别是民商事领域中的专家可以置之不理。对诸如此类的见解,我是不能苟同的。不必说立法的目的性思维必须以一定的正义观以及社会价值的先后顺序为出发点,即使像法律解释这样的技术活动在按照形式逻辑进行概念计算时,也根本无法回避基本原则、一般条款以及利益衡量尺度等所谓的“大词”。众所周知,任何法律推理都离不开大前提;如果大前提存在根本错误,具体的论证过程在表面上再精巧、再绵密也没有什么真正的实用性,更不必说离真正的合理性相距有多远了。
  


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