笔者认为，何秉松教授的上述解读或许正是我国刑法第3条所谓罪刑法定的立法本意所在，果真如此的话，我国刑法典第3条所谓罪刑法定原则恰恰是对现代罪刑法定本来意旨与价值的严重误读与曲解。纵观罪刑法定产生至今的所有立法例，尽管各国对罪刑法定的具体表述方式有所不同，但无不强调通过罪刑法定对法律安全与自由的最低限度的保障，限制国家刑罚权的发动。(注：大陆法系与英美法系具有不同法律传统和法律渊源，罪刑法定在两大法系中也具有不同的表现形式。罪刑法定主义作为一项
刑法基本原则，明确地形成于强调立法权优越地位的大陆法系国家，强调通过
刑法的自律原则(指对什么样的行为科以刑罚、科以何种程度的刑罚，由国民自己通过代表来加以决定)和预测可能性原则(对什么行为科以何种程度的刑罚，对于一般国民来说必须具有可预测性)制约具体行使国家刑罚权的司法权。而英美法系则是从探索、细化程序的正当性来接受罪刑法定主义思想，其基本特征是在以立法权对司法权进行实体制约的同时，更为强调正当程序(due process oflaw)对公民自由的保障。因此，英美法系可以说没有罪刑法定之形而有罪刑法定之实。)作为现代刑事法治基石的罪刑法定，从来就是消极的罪刑法定，而不存在什么积极的罪刑法定。(注：在日本，刑法学大师牧野英一曾经主张罪刑法定原则应当随着时代的发展而进化，随着
刑法的刑事政策化，必须在罪刑法定的传统意义之外赋予其所谓的文化国或新法治国的内涵，即在罪刑法定传统的限制机能之外，发掘出所谓的保全社会的促进机能。然而，日本刑法学界的主流意见并没有追随牧野英一的进化论及其对罪刑法定原则的种种非议。)
我国刑法第3条所谓的罪刑法定原则与现代西方罪刑法定原则可以说是形同而实异，至少还不是完全与真正意义上的罪刑法定。这种似是而非的罪刑法定不仅模糊了罪刑法定的本来价值与功能，淡化了罪刑法定对保障人权的功能的追求，导致了人们对罪刑法定“无法则无罪不罚”、“有法则有罪必罚”的观念上的误解，而且妨碍了罪刑法定出罪正当化解释机制的运作，使形式上虽然该当构成要件而缺乏期待可能性、不具责任非难正当根据的超法规阻却责任事由，包括安乐死行为，在现行
刑法规定之下，不能合法而顺畅地阻却责任予以出罪处理。如果强行予以出罪不予追究的，则构成了对
刑法第
3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的公然与直接的违反。
综上所述，笔者认为，虽然期待可能性的司法判断所提供的出罪可能性是罪刑法定原则的限制入罪机制与出罪正当化解释机制的客观要求与具体运用，而不构成对罪刑法定原则的违反。但我国现行
刑法似是而非的所谓罪刑法定原则并不包含这样的出罪正当化解释机制，在现行
刑法规定约束下，通过期待可能性的超法规阻却责任事由的运用而对安乐死这一形式上该当故意杀人罪构成要件的行为予以出罪，存在明显的法律障碍。只有克服这一法律障碍，期待可能性的缺乏作为超法规阻却责任事由才能发挥其应有的出罪功能。因此，如果我们企图通过司法审查与
刑法适用解释的路径实现对安乐死的事实上的非犯罪化，就必须再次进行
刑法观念变革与刑法制度创新，特别是应当删除
刑法第
3条前半段的规定，将罪刑法定表述为“对行为时
刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处刑”，以便将罪刑法定内涵严格限制于消极的限制国家刑罚权的发动的范畴内，使之具有限制入罪与出罪正当化解释的双重机能。
四、期待可能性与我国犯罪构成模式的重塑
期待可能性的缺乏作为超法规的阻却责任事由，构成一种独立的责任要素，发挥责任非难正当化评价以及阻却责任、排除定罪的过滤功能。但是，期待可能性只能存在并作用于体现刑事责任追究范围不断收缩过程的动态犯罪构成之中。因此，期待可能性理论的引入必然带动犯罪构成模式的选择与重塑。
我国刑法学界一般认为，当今世界主要存在大陆法系的三阶段递进收缩式犯罪构成模式、英美法系双层次犯罪构成模式以及前苏联与我国的四要件犯罪构成模式等三大犯罪构成模式。以德国、日本为代表的大陆法系的犯罪构成体系是由构成要件该当性、违法性与有责性三要素组成的递进收缩式的逻辑结构。“构成要件的该当性、违法性与有责性，环环相扣，层层递进，各要件之间的逻辑关系明确，这种递进式结构决定了若要将某一行为认定为犯罪，必须进行三次评价：构成要件该当性是事实评价，为定罪提供行为事实的基础；违法性是法律评价，排除正当防卫等违法阻却事由；有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据。以上三个要件，形成一个过滤机制，各构成要件之间具有递进关系，形成独特的定罪模式。”(注：陈兴良：《本体刑法学》，商务出版社2001年版，页216。)大陆法系定罪过程的三次评价都是职业法官依托控、辩双方的控诉、辩白、说理而进行的评价。
