因此，笔者主张，期待可能性的缺乏不仅是法定的阻却责任事由的判断根据，而且也应当作为超法规的事由独立发挥其阻却责任的功能。确认期待可能性之缺乏可以合理地成为超法规的阻却责任事由，就可以在刑事立法上尚不具备一般性地与正式地将安乐死行为非犯罪化的条件下，为法官对个别情况下的安乐死进行事实上的非犯罪化提供适当的出罪机制。按照期待可能性理论，医师如果因处于濒临死亡而又极端痛苦的状态的绝症患者或其亲友不违反患者意愿的真诚的请求，出于解除或结束患者不堪忍受的肉体痛苦使其人道与有尊严地死亡的恻隐之心，在履行必要的诊断与会诊程序后而对患者实施安乐死的，法官根据对社会平均人面临同样情势时所共有的常情与常理的经验判断，如果认为无法合理地期待其面对无可救药而又极端痛苦的绝症患者而无动于衷，则可以排除对其进行责任非难的根据，不予定罪，从而实现对安乐死的事实上的非犯罪化处理。
三、期待可能性与罪刑法定的出罪解释机能的发现
或日：我国刑法第3条明文规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”在我国刑法尚未对安乐死正式予以非犯罪化时，通过司法过程的期待可能性判断为安乐死提供出罪机制，是否会导致破坏罪刑法定原则、损害刑法规则权威的结果?这是许多人可能持有的重大疑虑。笔者认为，这里既涉及对罪刑法定原则的功能与机制的正确理解，也涉及对我国刑法第3条所谓罪刑法定的立法规定的恰当评价。
笔者认为，期待可能性的缺乏为司法过程提供的出罪机制不仅不违反罪刑法定原则，而且恰恰是罪刑法定的保障功能与解释机制的客观要求。罪刑法定是深受中世纪刑罚权无节制扩张和滥用之苦而作出的价值选择，是古典学派的刑法学家为防止司法权侵犯个人自由的一种制度设计。尽管罪刑法定可以容纳社会保护的价值内容，但就其基本属性而言，它倾向于保障人权实现、维护正义和增强社会安全感。可以说，罪刑法定是价值偏一的选择，而非兼顾各种价值目标和利益。(注：宗建文：“刑罚正义论——罪刑法定的价值分析”，载赵炳寿主编《刑罚专论》，四川大学出版社1995年版，页32。)作为一项有利于犯罪嫌疑人、被告人与犯罪人的原则，罪刑法定的根本价值与功能就在于通过对包括立法权与司法权在内的国家刑罚权的发动的严格限制，确立了一种防止立法者与司法者任意“入罪”的权利保障功能与适用解释机制，它只禁止不利于个人权利保障、法律自由与安全的原则、制度与做法，而不排斥有利于个人人权保障、法律自由与安全的原则、制度与做法。因此，罪刑法定才有从全面禁止溯及既往到溯及既往的禁止的例外、从绝对禁止类推到有利于被告人类推的许可、从形式罪刑法定到包含明确性与实体正当要求的实质罪刑法定等内容上的变化。可以断言，离开了对公共权力的限制与对个人权利的保障，“单纯从罪刑法定的字面上无从寻得隐含在这一原则背后的深层价值意蕴。”(注：陈兴良：《本体刑法学》，商务出版社2001年版，页88。)可见，罪刑法定最初就是作为一种限制任意入罪的权利保障机制而加以设计的。另一方面，从罪刑法定“无法则无罪无罚”(nullum crimen sine lege,nulla poena sine lege)的拉丁格言中并不能必然演绎出“有法必定有罪有罚”的结论。特别是随着罪刑法定由形式罪刑法定至实质罪刑法定的发展，当代罪刑法定不仅要求对法无明文规定的行为不得定罪处罚，更要求对法有明文规定、该当构成要件的行为是否入罪，也应当超越形式合理性的范畴进行实体正当性的审查。如果对其定罪处罚不具有实体正当性，则虽然法有明文规定，也不得予以定罪处罚。在确立违宪审查机制的国家，当代罪刑法定的这种实体正当性要求不仅要求法官对形式上该当构成要件而缺乏实质的违法性与可罚性的行为排除定罪，更允许法官据以裁定所适用的个别刑法规则乃至
刑法文本因违宪而无效。因此，笔者认为，当代罪刑法定不仅是一种限制入罪的权利保障机制，而且是一种对该当构成要件的特定行为排除定罪即出罪处理的正当化解释机制。因此，根据当代罪刑法定原则的这种出罪正当化解释机制，对形式上该当故意杀人构成要件的安乐死行为，如果经审查认为确实为情势所迫、情理所容，以缺乏期待可能性、丧失责任非难正当根据为由予以阻却责任，正是罪刑法定的限制入罪机制与出罪正当化解释机制的客观要求。
但是，我国刑法第3条规定的所谓罪刑法定原则似乎只能为我们提供限制入罪机制，而没有相应确立出罪正当化解释机制，这为实现期待可能性的缺乏作为超法规阻却责任事由的出罪功能设置了法律障碍。在笔者看来，障碍的出现源于我国立法者对罪刑法定原则似是而非的理解、偷梁换柱的作业。虽然97刑法典颁布生效后我国学者公认
刑法第
3条规定的是多少年来人们孜孜以求的罪刑法定原则，但这种所谓罪刑法定原则，不仅在表述方式上，而且在内涵、价值取向上，显然迥异于现代法治国家公认的罪刑法定原则。(注：一个不可否认的事实是，无论是传统的罪刑法定还是当代的罪刑法定，无论是作为
刑法原则的罪刑法定还是作为
宪法原则的罪刑法定，无论是大陆法系的罪刑法定还是英美法系的罪刑法定，也无论是作为国内法原则的罪刑法定还是作为国际法原则的罪刑法定，始终都是从消极地限制国家刑罚权的立场加以确认的。在世界范围内，凡是确认罪刑法定原则的国家，没有哪个国家是从所谓的积极的罪刑法定与消极的罪刑法定的统一的立场来理解与规定罪刑法定原则的。)但我国绝大多数学者似乎不愿正视这一差异，而宁愿一相情愿地认定彼此没有实质性区别，更有学者认为，我国刑法典第3条不仅确认了罪刑法定原则，而且进一步发展了传统的罪刑法定原则。如何秉松教授认为，我国刑法规定的罪刑法定原则包括积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则两个方面。
刑法第
3条后半段“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”体现的是消极的罪刑法定原则，其意义在于它从消极方面限制刑罚权的适用，防止国家滥用刑罚权侵犯人权。就此而言，它的确是善良公民的大宪章，是犯罪人的大宪章。
刑法第
3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”体现的是积极的罪刑法定原则，它从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。并且认为，正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的，而防止刑罚权的滥用以保障人权，则是第二位的。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权以惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权的统一，是我国刑法规定的罪刑法定原则的全面的正确含义，它克服了西方
刑法罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展。(注：何秉松主编：《
刑法教科书》1997年版，页63-68。)
