在承认立法不能够实现逻辑自足、完美无缺的前提下，允许法官行使自由裁量权，运用经验知识、感觉良知、经验判断对
刑法进行适用解释，必然会导致
刑法适用解释的超法规的判断(超法规的阻却违法事由、超法规的阻却责任事由)，通过超法规的判断弥补刑法规则可能产生的这样那样的漏洞，当然这种
刑法漏洞的填补必须受到罪刑法定原则的制约。而期待可能性则是一种典型的运用经验知识与经验判断明确刑法规则内涵的
刑法适用解释方式。期待可能性理论要求以可以合理地期待行为人在行为当时为合法行为而竟然选择实施违法行为为责任非难的基础，并以社会平均人的感觉良知即所谓常人标准为判断是否具有期待可能的标准。(注：关于期待可能性的判断标准，
刑法理论与司法实务上有三种学说：(1)行为人标准说：以行为人在行为当时有无另外选择合法行为之可能性为标准。此说为主观化的期待可能性学说所主张，反对者则认为此说有削弱国民守法义务之弊，而另谋修正理论。(2)平均人标准说，以社会平均人的“启动能力”作为判断行为人是否有为相同行为之可能性的标准。(3)国家标准说，认为期待可能性的判断标准，是一种客观的价值判断，故不能纯以被期待者——不论是行为人或社会平均人——的主观立场而断，因此，期待可能性的有无应求之于国家法律秩序的观点，而以其所期待于行为人采取合法行为的具体要求为标准。一般而论，平均人标准即常人标准说是主张缺乏期待可能性为一般的超法规阻却责任事由者的通说。)相对于刑法规则所记载的来自于官方、自上而下的官方知识的抽象性、一般性及片断性、滞后性，作为期待可能性判断基础的社会平均人的感觉良知等来自于民间、自下而上的经验知识，显然具有具象性、个别性、地方性、情理性和灵活性等诸多特点。法官适用解释
刑法时，以期待可能性为责任非难的根据并据以解释
刑法，不仅可以使刑法规则所记载的有关责任能力、故意过失之为责任根据以及法定阻却责任事由的官方知识具体化、明确化、形象化、清晰化，协调
刑法的抽象规则与个案的具体事实、官方知识与经验知识之冲突，而且必然会根据罪刑法定实体正当与责任非难的正当根据的要求，对形式上该当构成要件而实质上缺乏期待可能性行为阻却其责任，使期待可能性的缺乏发挥超法规的阻却责任的事由的功能。如果一方面在适用解释法定的阻却责任事由时以缺乏期待可能性的经验判断作为其阻却责任的正当根据，而对同样缺乏期待可能性的其他非法定事由却允许进行责任非难，不仅缺乏责任非难的正当根据，而且会导致责任归责体系逻辑的混乱。期待可能性的经验判断引入
刑法适用解释后，事实上就能够赋予封闭的刑法规则的内涵以一定程度的开放性与灵活性，使刑法规则可以在保持内涵稳定的同时针对社会情势的变化而适当调整，并通过经验知识的积累为发展新的刑法规则体系准备条件。也就是说，当法官适用解释
刑法时对期待可能性作为超法规的阻却责任事由的运用的经验积累到一定程度时，就可以通过立法程序将其提升为法定的阻却责任事由。
此外，笔者还认为，我们在分析德国近年来出现的否定期待可能性的缺乏作为超法规的阻却责任事由的趋势、确定期待可能性在我国犯罪构成体系特别是责任体系中的地位时，还应当特别注意我国与德国在法治语境上的巨大差异。撇开上述认识论上的分歧不谈，单就法治语境差异而言，我们也应当注意到，当代德国已经发展成为一个高度发达、成熟稳定的法治国家，具有世界上最博大精深的刑法学体系与最缜密完备的刑法典，无论是立法者、司法者还是刑法学者，都有相当的信心将各种潜在的阻却违法事由或者阻却责任事由尽可能毫无遗漏地纳入刑法典予以明文规定，即使出现个别遗漏而造成个别情况下的对行为人的特别牺牲，相对于维护法秩序稳定与统一的整体法益，也可能显得微不足道，并且可以在发现遗漏后即时通过立法予以确认。(注：德国帝国法院RG66，397(399)，转引自汉斯·海因里希·耶塞克：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，页603。)而在我国这样一个刚刚启动法治化进程、刑事立法、刑事司法以及
刑法研究水平总体上尚未摆脱“幼稚”状态的低水平法治语境条件下，不仅我国刑法典关于出罪事由的规定还很不完备(仅限于正当防卫与紧急避险)，而且也不能排除我国刑法典罪刑规范的设计存在“罪刑擅定”因而缺乏实质可罚性的情况。在这样的法治语境之下，如果否定缺乏期待可能性作为超法规阻却责任事由的地位，亦步亦趋地尾随不同法治语境的当代德国而将缺乏期待可能性限定为法定的阻却责任事由的出罪解释依据，必然存在着削弱
刑法适用的实体正当性的反法治的巨大危险。
