笔者认为，行为人于行为时缺乏期待其实施不是该违法行为的合法行为的可能性能否作为独立的超法规的阻却责任事由，其实质是如何认识与评价刑事立法与司法适用的关系互动这一根本的
刑法机制问题。是否承认缺乏期待可能性为独立的超法规的阻却责任事由，直接反映了论者对立法理性与司法能动、刑法规则与适用解释、官方知识与经验知识、法理与情理等有关
刑法机制的基本范畴的关系的认识。
“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注
刑法的同情之泪的理论。”(注：大ｚｈǒｎｇ@①仁语。转引自冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，页245。)新规范责任论以
刑法关于责任能力、故意、过失的一般规定以及紧急避险等法定阻却责任事由的例外规定已经蕴涵了期待可能性为由，而拒绝将期待可能性视为独立的超法规的阻却责任事由，反映了大陆法系建构理性主义的法律思维对立法者的理性能力过于乐观估计的立法至上论，(注：“宗建文博士认为，立法至上论有两个逻辑上的前提：一是唯理论，二是知识完备论。前者认为人类的知识可以明了自然和社会的规律，后者主张理性思维达到的知识可以完备充分。这两个命题已经为科学所证伪。理性主义试图通过凭借抽象的逻辑思维，经过严密的推理而获得可靠的知识，但这种思维方式无时不受到来自传统、习俗、经验的干扰；数学和逻辑学的发展也对知识完备论进行了总结性的否定。参见宗建文：《
刑法机制研究》，中国方正出版社2000年版，页20-21。)这种法律思维认为立法者“需要有一种能够洞察人类的全部感情而又不受任何感情所支配的最高的智慧；它与我们的人性没有任何关系，但又能认识人性的深处；它自身的幸福虽与我们无关，然而它又很愿意关怀我们的幸福；最后，在时世的推移里，它照顾到长远的光荣，能在这个世纪里工作，而在下半世纪里享受。”(注：卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年修订第2版，页53。)既然立法者如此德性超人、智慧深邃、洞察人类理性，当然就能够而且应当基于语言的确定性和形式逻辑的完备性，制定出一部严密完备、逻辑自足、完美无缺、可以与具体的个案事实形成简单的一一对应关系的刑法典，对入罪(犯罪构成要件设计)依据与出罪(排除违法性与罪责)事由作出明确、具体、周密的预先规定，而无须烦劳司法者运用经验知识与司法裁量弥补刑法典所记载的官方知识与一般规则的不足。总之，基于这种理性主义的立法认识论认为，立法者的理性已经预先制定出一部完美无缺、逻辑自足、没有任何法律漏洞的完备的法典，司法者的任务只是根据案件事实简单地按图索骥，进行三段论的逻辑推理。正是基于这种建构理性主义，当年贝卡里亚才断言：“没有比法官解释
刑法更危险的事情了”。
然而，建构理性主义的这种立法至上论是完全脱离实际的主观幻想。事实上，由立法者立法认知、判断、预测、概括与表达能力不可避免的局限性以及法典相对于变动不居的社会现实的滞后性所决定，立法挂一漏万实属不可避免。因为“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程。有时发生意外之事，使判决或法规产生并非期望的结果，而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。一种很普通的情形是，在大多数场合运用得挺好的总则在极少见的和预料不到的情况中产生了不公正。两千年来所有人类经验都证实，无论立法的准备工作多么小心周到，预料不到的副作用还是会发生。”(注：阿蒂亚：《法律与现代社会》，辽宁教育出版社牛津出版社1998年版，页227。)“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定。”(注：哈罗德·伯曼：《美国法律讲话》(陈若桓译)，三联书店1998年版，页20。)“立法者即使尽最大想象力也不可能认识到所有案件类型并予以判断，它的任务是从大处着眼确立法律的一般准则，而不是陷入对每一可能发生的问题的琐细规定。”(注：茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，页167。)因此，刑法典事实上既不可能通过犯罪构成设计把所有需要追究刑事责任的犯罪行为都完备无缺地规定下来，也不可能通过法定阻却违法与罪责事由的规定把客观可能存在的不应当进行违法评价与责任非难的事由都毫无遗漏地预先在
刑法中予以明确的规定，刑事立法的一般规则及其所记载的官方知识不可避免地存在这样那样的疏漏，这样那样的法律漏洞乃是任何立法包括刑事立法不可避免的现象。
因此，笔者认为，如果我们承认立法能力不是绝对的而是相对的，刑法规则不是完备无缺、逻辑自足而是不完整或者有漏洞的，就不能不承认以下两个互为关联的事实存在的必要性，即通过
刑法适用解释弥补法律漏洞与超法规判断存在的必要性。
这里所称
刑法适用解释并非通常所指的我国“两高”在行使司法解释权时对刑法规则所作的细则化而又不失规范性的解释，而是指司法者(主要是法官)个人在适用
刑法裁判个案过程中结合个案具体情况对刑法规则的含义所作的适用性与个案性的阐述。(注：宗建文博士曾经分析了
刑法适用解释与我国传统司法解释即“两高”解释的区别：第一，从解释规则的属性看，“两高”解释是创设一般性规则，而适用解释则是针对具体案件由法官界定法条的内涵，法条内涵明确化、具体化；第二，从解释主体看，“两高”解释的主体是最高人民法院与最高人民检察院，而适用解释的主体则是审判具体案件的法官个人，法官个人的适用解释是法官在审理个案时，在罪刑法定原则约束下行使自由裁量权、发挥司法能动性的体现；第三，从解释的功能看，“两高”解释是静态描述
刑法条文的内涵，要求法官予以遵循，体现为一种单方要求，而适用解释的过程则是法官主导下，通过控、辩双方对法条内涵的不断辩明、经验知识参与案件决断的双方说理过程。参见宗建文：《
刑法机制研究》，中国方正出版社2000年版，页119。)从规范论的角度看，
刑法适用解释的实质就是在罪刑法定原则的前提下法官行使自由裁量权、发挥司法能动性。(注：储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，页464。)从知识论的角度说，
刑法适用解释的实质就是在
刑法运用于个别场合时，法官个人根据对
刑法的诚挚理解来适用
刑法，运用具象化的经验知识与经验判断弥补
刑法的一般规则及其所记载的官方知识的不足。“允许经验知识参与
刑法适用解释，并与官方知识形成对立，通过对话来寻找平衡点，正是解释
刑法的基本途径。”(注：宗建文：《
刑法机制研究》，中国方正出版社2000年版，页139。)假如法官在适用
刑法时拒绝运用生活逻辑、良知常理等经验知识对刑法规则进行解释与辩明，“在作出判决时，他就很容易宁可舍弃符合正义感的良知进行裁判，不使用由此产生的明白易懂的理由作为判决依据，而相反强迫自己从沉默的法律中找出牵强的、有悖正义感的、无关紧要的表面托辞作为依据。”(注：孙万胜：“司法理性、经验与司法良知”，载《法制日报》2001年5月27日。)而通过运用经验知识与经验判断解释适用
刑法，不仅可以把具有抽象性和普遍性的刑法规范具体化，而且可以使大众的生活逻辑参与官方的理性规则的解读，使法官的司法判断更具有社会亲和力，更能够获得公众的认同与尊重。因此，霍姆斯才断言：“法律的生命不在于逻辑而在于生命。”
