笔者主张，在刑事立法尚未明文允许实施安乐死、安乐死形式上仍然该当故意杀人罪构成要件的情况下，通过司法审查对安乐死进行个别化的非正式的事实上的出罪处理。然而，这一出罪处理路径的选择可能立即招致一系列的质疑：司法者在运用经验知识与经验判断适用解释
刑法的过程中，何以能够“公然阻却”
刑法的明文规定，明目张胆地“有法不依”、“有罪不罚”，不对安乐死进行责任非难，不以犯罪论处?这种作法是否与我们一贯倡导的“有法必依”、“执法必严”“违法必究”以及“有罪必罚”、“罚当其罪”原则公然抵触?是否违反作为现代
刑法与刑事法治基石的罪刑法定原则?如果不违反罪刑法定原则，其法理根据何在?我国现行的犯罪构成模式能否允许司法者运用这种经验知识与经验判断对安乐死进行出罪处理?如果存在制度环境与操作模式的障碍，又应当如何进行刑法制度创新与犯罪构成模式转换?笔者认为，这些都是我们在主张通过事实上的非犯罪化路径对安乐死予以个别化的出罪处理时必须予以回答与解释的重大理论与实践问题。
笔者认为，司法者之所以能够对形式上该当故意杀人罪构成要件的安乐死进行出罪处理，可以通过期待可能性的缺乏而得到合理与正当的解释。正是期待可能性的缺乏，构成了阻却形式上该当故意杀人罪构成要件的安乐死的罪责的法理根据。期待可能性理论因而也就成为对安乐死进行事实上的非犯罪化处理的正当化解释理论。
“期待可能性(期待可能性的不存在)是指，在行为者实施犯罪的场合下，在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为。”(注：野村稔：《
刑法总论》，全理其等译，法律出版社2000年版，页314-315。)基于“法律不能强人所难”(ultra posse nemo obligatur)原则，作为当代刑事责任理论核心的规范责任论认为，责任非难的根据在于行为人明知违法而又我行我素的决意。责任的科处，并非仅以行为人具有违法行为的决意为条件，而是尚须以社会一般人处于行为人当时的情况，在客观上可能实施合法行为，而行为人竟然选择实施犯罪行为的犯意为充足条件。如果因行为当时的客观情势不能期待行为人避免产生违反义务的决意的，则不能对行为人进行责任非难。因为在缺乏期待可能性的场合，行为者的规范意识处于正常状态，而其违反规范的行为是在不得已之下而为。如果没有这种不得已的情况存在，行为人就不会考虑实施这种违反规范的行为。(注：野村稔：《
刑法总论》，全理其等译，法律出版社2000年版，页315。)因此，规范责任论认为，期待可能性是责任本质上具有的规范要素，并视之为责任所不可或缺的归责要素，缺乏期待可能性则可以构成阻却责任或者减免责任的事由。(注：苏俊雄：《
刑法总论》(Ⅱ)，台湾大地印刷厂股份有限公司2000年版，页312。)
期待可能性是判断行为人行为时的心理状态的一种规范标准，并非违法犯意的心理事实(故意)，亦即期待可能性并非行为人主观上受非难之心理状态的自体，而是据以判断该违法心态可否予以责任非难的标准。因此，期待(不)可能性在责任体系中的地位的界定，直接关系到能否根据期待可能性的缺乏阻却安乐死的罪责。
当代德、日
刑法理论与司法实务虽然同意期待(不)可能性应当作为责任非难的根据，并且认为期待可能性蕴涵于
刑法关于责任能力、故意过失、法定阻却责任事由的明文规定之中。但是，对于是否还有必要将期待可能性再列为独立的责任要素，则产生严重分歧。传统规范责任论认为，期待可能性是独立的责任要素，缺乏期待可能性可以成为一种超法规的阻却责任事由。德国与日本法院的判例都曾经确认了缺乏期待可能性之为超法规阻却责任事由的地位，日本最高法院的判例则明确指出：“以期待可能性之不存在为理由而否定刑事责任的理论，并非依据
刑法上的明文规定，而应理解为系超法规之阻却责任事由。”(注：木村龟二：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，页291。)但在作为规范责任论的发源地的德国，新规范责任论则认为，随着国家标准说的提出，期待可能性作为责任非难的基础，可以作为判断
刑法所明定或承认的阻却责任事由的法规根据，但不能认为是一项独立的超法规的阻却责任事由。(注：汉斯·海因里希·耶塞克：《德国刑法教科书》(徐久生译)，中国法制出版社2001年版，页603。)德国帝国法院的判例也改变立场认为，根据现行法，行为人在故意犯罪情况下，法律规定之外的免责事由，不得予以承认。如果再将期待可能性视为一项独立的超法规阻却责任事由，因其本身又缺乏一致性的判断标准，则势必会削弱
刑法的一般预防功能，且导致宽纵不一的结果。此外，在
刑法体系上，所有阻却责任及免责事由的规定本身，即是一种责任推定的例外规定。对于此等例外规定，自不宜再设置例外规定。(注：德国帝国法院RG66，397(399)，转引自汉斯·海因里希·耶塞克：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，页603)
