总之,无论大陆法国家或英美国家,为强化代理制度之信用,保障商品交易之安全,对表见代理的运用都十分重视。但无论这一制度的适用范围如何扩大,对于纯然无辜之本人,法律不可能违背其意思而对其施加以不利益乃至经济制裁。质言之,所谓“交易安全”,理应包括“动”的安全与“静”的安全。所谓“静”的安全,如郑玉波先生所言,“乃对于吾人本来享有之利益,法律上加以保护,不使他人任意夺取,俾得安全之谓,此种安全之保护,系着眼于利益之享有,故亦称‘享有的安全’或‘所有的安全’”。[10]从整体而言,本人亦为交易者,其“静”的安全亦应受法律保护。因此,强调本人之过失对表见代理成立的作用,有其重要价值。故在前述两种观点中,“双重要件说”似乎更为合理。
然而,我国新
合同法规定的表见代理最终采用的是前述“单一要件说”。
三、 立法评价:表见代理成立法定要件缺陷之弥补
新
合同法第
49条以极其简洁的文字对表见代理作了规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”应当说,这一规定侧重保护无权代理行为中善意第三人利益之意图昭然若揭。
如依前述“双重要件说”,新
合同法之规定的缺陷当属明显:其一,依其规定,无权代理本人之利益似乎纯然不为法律所虑及,即使“祸从天降”,仍无法直接从法律上获得必要救济:诉讼中,本人完全不得基于其自身所处情势提出任何抗辩,只能被动地攻击主张表见代理的第三人所持“理由”之正当性;其二,依其规定,表见代理只须具备一个条件即可成立,即“第三人有理由相信无权代理人有代理权”。而第三人之“有理由”,分明为一模糊用语,其可被理解为第三人主观上之“善意”,也可被理解为仅指第三人所处之某种客观情势,这样就使第三人在主张表见代理时拥有极其宽阔的选择余地,明显置本人于不利。
然而,倘作冷静反思,新
合同法所作此等立法选择又并非毫无道理:首先,“双重要件说”自身存在理论上的不足及操作上的困难,立法上难以完全采用。
如前所述,“双重要件说”正确之处在于指出了本人基于表见代理而承担不利后果的某种本质原因。在多数情形,本人之于表见代理的发生也总是存在某种过失。但是,“本人之过失”实际上并不能完全适当地描绘本人于表见代理发生时所处的特定情势。例如,由于本人与无权代理人之间的合伙关系、夫妻关系而发生的表见代理,就很难认定本人之存在何种严格意义上的“过错”;与此同时,本人之过错为其主观心理状态,多表现为消极的不作为(如撤销代理人的代理权未及时告知被代理人等),司法操作上判断此种过错多有困难。诚如日本学者四宫和夫所言:“实际上本人责任归属要素、基本权限与越权代理行为之关联性等,往往成为(第三人)‘正当理由’判断所考虑之对象。至于证明责任,大概而言与‘正当理由’方面,应由第三人举证。而恶意(即本人之过失-笔者注)方面,则存在于本人方面,但从(正当理由)之现实机能考虑,似不应深究严格意义上之举证责任。”[11]质言之,如采“双重要件说”,无疑将导致确认表见代理的双重标准,即既要确认第三人之无过错,又要确认本人之过错,从而导致司法操作上的不便。