霍姆斯的这种观点在当时颇具革命性,因为“法典化”在18世纪下半叶已经成为大西洋两岸的流行趋势。在英国,以1873年《司法法案》为最终成果的法律改革废除了许多传统的普通法诉讼程式、统一了普通法与衡平法,并使诉讼程序法典化。在美国,纽约州立法机构于1848年通过了由戴维•菲尔德起草的《菲尔德民事程序法典》,稍后更成立了一个“法典化委员会”来“将纽约州的全部法律简化为成文的、系统化的法典”。从1857年到1865年,这个委员会(戴维•菲尔德是其中的重要成员)起草出了《刑事法典》(最终于1881年获得通过)、《政治法典》(未曾获得通过)和《民法典》。同一时期,加利福尼亚州于1851年通过了以《菲尔德民事程序法典》为范本的《
民事诉讼法案》,并于1872年通过了模仿在纽约未获通过的《民法典》起草的《加州民法典》。[21]面对这种法律发展趋势,霍姆斯站在一位普通法法律人的立场上,试图通过揭示普通法相对于罗马法和欧陆成文法的优越性来捍卫它的独特思维方式和实践方式。
在霍姆斯看来,以科学的分析方法来整理和澄清普通法原则并不必然导致法典化。他承认,未经归类、排序、整理和提炼的普通法是一片令法律人迷失的“汪洋”。回忆起自己在哈佛法学院求学时的经验,霍姆斯说道:“当我开始(研习法律)之时,这个领域还没有任何的海图和灯塔。我们发现自己深陷在细节的浓重迷雾之中——在一个漆黑的、凝固的夜里,四周没有任何鲜花、希望和轻松的愉悦。”面对这样一个令人望之却步的科目,“我们难免自疑:它是否值得一个智慧的心灵去对之产生兴趣?”[22]霍姆斯的回答是肯定的。从为《美国法律评论》撰稿到写作《普通法》,作为学者的霍姆斯将自己的智识努力投入到“对普通法进行有效而彻底的归类和整理”[23]中去。借用他自己的隐喻,在这个阶段,他主要致力于为普通法这片“汪洋”绘制“海图”和修筑“灯塔”。可以说,霍姆斯的分析法学乃是服务于“教学(pedagogy)”的目的,而不是“立法”的目的。
由于不满于奥斯丁的分析方法所具有的不关注具体案例、忽视普通法的独特性以及过分侧重对“法律概念”进行逻辑分析等特点,霍姆斯逐渐转向一种新的研究方法:将历史考察同逻辑分析结合起来,以揭示普通法基本概念和原则在具体判例中的演进。这种方法在《普通法》中得到最为成功的运用。
《普通法》的方法
霍姆斯强调:《普通法》是一部理论著作。他在该书的序言中写道:“在我为自己设定的研究范围内,如果哪一位读者由于找不到更多的细节而谴责我,我便只能借用Lehuerou的话来为自己开脱:‘我所提供的是一种理论,而不是一套资料汇编。’”[24]要建构一种“理论”,必须有一套方法。那么,什么是霍姆斯的方法呢?