【注释】 野村稔:《日本刑法总论》,法律出版社2001年版,页267。
根据欧洲理事会1980年公布的《非犯罪化报告》,非犯罪化既可以通过立法机关正式的立法活动进行,也可以经由司法机关适用解释法律的途径来实现。因此,非犯罪化包括“法律上的非犯罪化”(dejure decriminalisation)与“事实上的非犯罪化”(defacto decriminalisation)。该报告将“法律上的非犯罪化”(de juredecriminalisation),界定为改变现行法律的规定,将迄今刑罚惩罚的特定行为从刑法干预范围中排除出去的立法过程。法律上的非犯罪化意味着对过去曾经受到刑法干预的行为的刑法评价的正式改变。根据刑法评价改变后国家与社会可能对非犯罪化的行为采取的反应方式的不同,法律上的非犯罪化又可以分为:(1)A类非犯罪化,指旨在使被非犯罪化的行为完全合法和获得社会正式认可的过程。其要旨是要给已非犯罪化的行为从法律和社会角度给予完全确认,承认某种原先违反法律的生活方式现在享有合法的权利。这种层面上的非犯罪化不仅意味着刑法上的非犯罪化,而且意味着法律和道德评价上的正当化。因此,A类非犯罪化可以等同于合法化。(2)B类非犯罪化,指被虽然没有使被非犯罪化的行为获得法律或社会的认可,但是国家对这些行为的态度转趋中立,对这些行为的反应由制裁转变为不干预。B类非犯罪化表达了多元、开放社会中国家对特定行为的宽容和中立立场。(3)C类非犯罪化,则是指国家虽然没有改变对不受欢迎的特定行为的看法或干预能力,但选择以刑法以外的其他方式对这些行为作出反应,或者不对这种行为作出任何反应,而留待当事人自己去处理这种不受欢迎的行为。c类非犯罪化可能表达了国家对特定行为的无奈或者国家反应方式转变的信息。而“事实上的非犯罪化”(defacto decriminaljsation),则是指尽管刑罚制度的正式规定没有发生任何变化,但刑事司法制度对特定情况下特定行为(逐渐)减少其反应活动的现象。《非犯罪化报告》勾画了“事实上的非犯罪化”的主要路径,包括不把实施犯罪行为的人交给警察处理、警察通过行使自由裁量权对特定案件不采取行动或转交其他社会系统处理、检察官行使自由裁量权不起诉犯罪、法院对被告人不予定罪或者科处最低限度或象征性的刑罚等。—European Committee on Crime Problems:Report OnDecriminalisation,p.166.Strasbourg,1980.
英国最高法院曾经分别于1993年和1996年在审查同意安乐死申请后颁发法院许可令,同意对两位陷入植物人状态的患者撤除生命维持系统,宁静并且有尊严地结束其生命。欧洲人权法院在2002年4月29日虽然驳回了一位英国妇女的安乐死申请,但其对该英国妇女的安乐死申请的审理本身即表明颁发法院许可令可能成为个别化地对安乐死进行出罪处理的一种方式。
野村稔:《刑法总论》,全理其等译,法律出版社2000年版,页314-315。
野村稔:《刑法总论》,全理其等译,法律出版社2000年版,页315。
苏俊雄:《刑法总论》(Ⅱ),台湾大地印刷厂股份有限公司2000年版,页312。
木村龟二:《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,页291。
汉斯·海因里希·耶塞克:《德国刑法教科书》(徐久生译),中国法制出版社2001年版,页603。
德国帝国法院RG66,397(399),转引自汉斯·海因里希·耶塞克:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,页603
大zhǒng@①仁语。转引自冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,页245。
“宗建文博士认为,立法至上论有两个逻辑上的前提:一是唯理论,二是知识完备论。前者认为人类的知识可以明了自然和社会的规律,后者主张理性思维达到的知识可以完备充分。这两个命题已经为科学所证伪。理性主义试图通过凭借抽象的逻辑思维,经过严密的推理而获得可靠的知识,但这种思维方式无时不受到来自传统、习俗、经验的干扰;数学和逻辑学的发展也对知识完备论进行了总结性的否定。参见宗建文:《刑法机制研究》,中国方正出版社2000年版,页20-21。
卢梭:《社会契约论》,商务印书馆1980年修订第2版,页53。
阿蒂亚:《法律与现代社会》,辽宁教育出版社牛津出版社1998年版,页227。
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