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司法、审判与准司法

  原始司法的强制性、权威性直至今天仍然保留在司法的特性之中,但近代以来的法律已实现与宗教的分离,某些宗教因素(如宣誓)虽依然存留于西方的诉讼程序中,诉讼程序虽承继了宗教仪式的神圣性、庄严性,然而司法程序与宗教仪式已相去甚远了。这个演变过程极为缓慢和漫长,其中分权学说和制度理论对司法的观念影响甚巨。
  权力分立学说源于古代世界,从那里演化出了政府职能的思想,衍化出混合均衡政体的理论。在中世纪的著作中,它们得以流传,为英国的宪法思想提供了基础,使得分权学说成为对政府各个组成部分恰当组合的一种可供选择的、但关系密切的系统阐述。直到17世纪的英格兰,它才第一次以一种明确表述的、融贯的政府理论出现。
  中世纪和近代早期的政府职能可以用“司法职能”一语来概括。政府的一切活动都以某种方式被正当化为法律适用和解释的一个方面。16世纪的法国仍然持中世纪“国王本质上是一个解释不变法律的法官”的观点,J·博丹主张君主有权为他的人民颁布新法律,而这是主权的第一和首要标志。 C·H·麦克尔温指出,直到17世纪至少在律师中可以发现有人将英国国会当作法院而提及。 17世纪占统治地位的观点,是将全部司法职能划分为立法和“执行”职能。到18世纪中期,权力三分才完全出现,并取代了先前的权力两分。但据M·J·维尔的考证,独立的“司法权”的观念,至少在法官独立这种意义上的“司法权”独立的观念,要早于17世纪。
  在1657年和1660年,乔治·劳森发表了两部重要政治著作,提出了政府职能的三重划分。“国家有三种权力,或者说有三层权力。第一是立法。第二是司法。第三是执行。” 英国思想家约翰·洛克(J·Looke,1632—1704)在《政府论》“下篇”中重申了乔治·劳森的划分,不同之处在于他试图以另一种方式说明“执行权”,即考虑政府的外部责任和内部责任的性质。象早期学者一样,他对司法职能也持一种含混的看法,认为司法职能是国家的主要的、本质的职能,国家就是法官,立法机关的任务是“分配正义”。他指出:“法律不是为了法律自身而被制定的,而是通过法律的执行成为社会的约束,使国家的各部分各得其所……哪里没有司法来保障人们的权利,在在社会内部也没有其他权力来指挥强力或为公众供应必需品,那里就肯定不再有政府存在。如果法律不能被执行,那就等于没有法律;而一个没有法律的政府,我以为是一种政治上的不可思议的事情,非人类的能力所能想象,而且是与人类社会格格不入的。” 尽管如此,他非常有力地强调需要有独立的、不偏私的法官。约翰·洛克的分权理论对孟德斯鸠(其全名是夏尔·路易斯·德·塞孔多特·孟德斯鸠,1689—1755)确立权力分立理论产生了很大影响。
  尽管西方学者对于权力分立学说的创始人究竟系约翰·洛克抑或孟德斯鸠曾有过争议,尽管有人对孟德斯鸠是否真正提出了权力分立的思想产生置疑, 但是,不能否认的是,在对“裁判权”的讨论中,显示出了孟德斯鸠最伟大的创新意义。正是他,将裁判权作为与政府其他两种职能同等的职能,并毫不含糊地将这一权力授予国家的一般法院(当然,他不反对作为立法机关的贵族院扮演上诉法院的角色),才在西方思想史上坚定地确立了立法、执行和司法三位一体的现代思想。因此,到1748年,孟德斯鸠已经以一种公认的现代形式提出了政府职能的三重划分。在此后的二百年里,关于这些概念的精确涵义发生了很多变化,但从根本上看,权力分立的模式已经确定。立法就是制定法律;执行就是将法律付诸实践;司法就是宣布解决纠纷的分立是什么。这些职能穷尽了政府的一切权力,并且可以清楚地相互区分,各个职能应当由恰当的政府机构行使,三个部门的人员不应重合。 在《论法的精神》中他对此作了经典性的表述,他明确写道:


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