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司法、审判与准司法

  首先是原始司法的强制性。任何法律都有强制力,无强制力即无所谓法律,也无所谓司法。缺乏强制力的法,“就如同一堆没有点燃的火,一盏没有光亮的灯”。 强制性在法律上有其特殊的含义,是指人们在一特定的场合,不能依其想要选择的方式作为或不作为,它包括对现实行为的直接控制或对行为后果的间接威吓两种形式。正如E·A·霍贝尔所言,任何法律都是有牙齿的,需要时它能咬人,虽然这些牙齿不一定必须暴露在外。 当然,这种咬,如果属于合法的而非一种强盗行为,就只能由那些法律分派给他们就某些具体事务掌管特许权的人来进行。原始司法就是这样一个过程,即法律赋予某些选定的个人在需要的时候运用特许权 实施人身强制的制裁手段。在原始社会,普遍的情况是不存在今天这样正式的法院和特别的法律强制机构,当一方不依另一方的请求权去做,就会导致受害方及其亲属的特许权的产生,他们通常采取一种公众认可的方式,由受害人自己或其亲属采取强制措施强迫对方履行、赔偿或加以惩罚;而不是象今天这样产生一系列的由受害方在法院提起的进一步的请求权,并且由法院强制其履行义务。
  原始司法的第二个特点是它的权威性。原始社会没有国家的观念,更没有政治国家与市民社会的分界,相应地,也无公法与私法的划分,刑法与私法只是程度上的不同。还没有分化出专门代表社会利益和具有公共权威的机构。即便是原始部落的法院,也只有解决纷争的权力,而无强制实现请求权的权力,因此,原始法院的权威性是极其有限的。那么,在此情况下,特许权人自然而然地成为司法权威的代言人。E·A·霍贝尔明确指出:
  “运用强制力的特权,构成了法律中的‘官方’因素。普通或特别认可的作为合法行使人身强制的人,是社会权威的派生。他不必是有合法官衔的官员或有巡警标志的警察。在任何一个初民社会中,一桩民事伤害案件的‘自诉人’,只要他是为了一度存在的不法行为而作为,就无疑是一位临时的公共官员。他不是也不可能仅代表自己、他的家庭或其氏族而作为,他享有该社会与此案无利害关系的其他社会成员明示或默示的支持。……自诉人扮演了既为整个社会利益的代表,也是自己特定利益的代表这一角色。”
  宗教禁忌与司法程序联姻,这是原始司法的第三个特点。宗教禁忌是一种由超自然力来制裁的社会的禁令,宗教主要解决人与神的关系,而法主要关注的是人与人的关系,它们都为人的行为确立规范,并且对同一行为规范既可以适用超自然的也适用法律的制裁。但它们都不能涵盖整个社会生活。每个初民社会都无一例外地设定神灵和超自然力的存在,他们寄望于神灵,并坚信它们会对人的任何一个特定的行为作出赞成或不赞成的反应。一旦人们不能收集到确凿的证据来查明案件的事实情况、解决争议时,便总是转向求助于宗教禁忌。这种超自然力可以作为法律程序的一种救济手段,渗透到法律的习惯之中,以判决的方式和执行手段的形式发挥作用。求助于它的方法是立誓、占卜和神判。神灵知道事件的真相。在初民的法律中,通过占卜、赌咒、立誓和神判等方式求助于超自然力来确定案件事实的情况是非常普遍的,这种现象甚至仍留存在我们今天的诉讼程序之中,每个证人的宣誓便带有附条件乞神降祸的意味:“我发誓我将说的是真话,句句实情,绝无谎言。上帝保佑我!”这里,“保佑”是“惩罚”的同义词。 E·A·霍贝尔以翔实生动的素材为我们描绘了一幅初民社会中宗教禁忌与司法程序联姻的图画。 英国法史学家H·S·梅因(H·S·Maine)在其名著《古代法》中也认为,“从中国到秘鲁,没有一套文字记录下来的法律制度在它最初被发现时,不是与宗教的仪礼和形式相纠缠在一起的。” R·H·马雷特(R.H.Marrett)在《大不列颠百科全书》“原始法”的词条中写道:“总之,早期法律规定和强制执行的一切,基本上是一种宗教仪式——一种积极的或消极的教规制度,其旨在将人的行为合于神的命令。”


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