司法、审判与准司法
肖建国
【关键词】司法；审判；准司法
【全文】
司法、审判与准司法
“司法”历来是以解决社会冲突为己任的，它与社会冲突相伴相随。在近代的司法从行政等制度中分离出来之前，“司法”远非一种独立的解纷形态和制度，我们能够发现不同形式的“司法”：它可能是民间性的调解、仲裁活动，也可能是以国家暴力强制为后盾的官方行为。只要有社会冲突存在，即便是在古代社会，司法（作为一种制度或习惯规则）也必然成为社会架构中的一个组件，因为任何社会都离不开解决纠纷的手段。
西方法人类学的研究表明，初民社会中即已存在着各种形态的处理纷争的程序，这些纷争，小到诽谤和侮辱，大到偷窃、诱拐人妻、乱伦、强奸、杀人等，无不依循着某些带有共性且各具个性的司法原则和程序，并且都毫无例外地具备一种合法地行使人身强制的社会权威机构——法院。法哲学家J·W·萨尔蒙德（J·W·Salmond）甚至将法院视为法律和司法的本质要素。 这并不是偶然的。近几十年来，西方现实主义法学、行为主义法学、法人类学学者均立场鲜明地强调法院的关键意义。即便是对何为“法院”这一看似简单的问题，也成了法学者们关注的话题。法院的识别标准，也突破了近代以来确立的职业法院的限制，非职业性法院构成人类原始社会中法律的重要组成要素。美国法人类学学者E·A·霍贝尔（E·A·Hoebel）从当前尚存于美洲、亚洲、非洲和南太平洋群岛等不同地理环境内的前文字社会中，撷取出分属狩猎、园耕、游牧、农耕等不同经济文化类型的七个原始民族的代表，在详实可信的田野调查报告的基础上，对原始法进行了富有创意和兴味的探讨。大量可信的事实表明，初民社会中构成部落法院的，如美洲印第安人村庄的部落议事会，或者西非阿散蒂人由酋长、酋长的长老顾问班子及其亲信组成的法院，甚至介入争议双方的第三者、调停人也称得上一种“法院”。尽管某些部落法院缺乏固定性，但确实存在着，它们具有一种权威，对于部落负有一种责任，并且遵照部落先例进行裁判，或者创立和宣告一个新的规则。 正如威廉·西格尔（William Seagle）所言：“非职业性法院仍然不失为法院，尽管它不是每天都开庭审案；尽管它可能不总是采取强制性的措施；尽管它不是设立在一个长久性的建筑中，在其横梁上悬挂着‘执法如山’的匾额。”
这样看来，“司法”这一称谓，并非近代以来的专利，法人类学、法社会学已将其拓展适用于早期的人类社会。研究表明，愈是在简单的社会形态中，法律或司法愈能呈现出其本来的面貌和特性。E·A·霍贝尔与现实主义法学学者一样，都以法院为中心来考察原始或文明社会中的法律。根据美国联邦最高法院大法官本杰明·卡多佐（Benjamin N.Cardozo）的观点， E·A·霍贝尔把法分解为四个组成要素：⑴规范性；⑵常规性；⑶法院；⑷强制。它们也部分地揭示了原始社会中司法的一些特征。具体而言，从美国学者E·A·霍贝尔提供的丰富、生动的素材中，我们可以归纳出初民社会“司法”的以下几个特点。我们相信，这些特点也同样折射出现代司法的某些共性。
