反之,在实际损害比违约金条款所定数额为少时,债务人可以向法院请求对该约定额减额。波蒂埃的基本立场是将违约金作为对于损害赔偿的合意,以此为基础主张对于过大的违约金可由法官减额(此点与杜莫林相同),但其理由则是求诸债务人的错误。②
2.法国民法典起草阶段
可是,波蒂埃关于约定额改订的看法,并未获得法国民法典的采纳。首先,康巴塞雷(Cambac r s)第一草案(1793年),作了简单的规定,所采的立场是,违约金的数额事后不得变更。该草案虽提交国民公会,却未被采用。在作为法国民法典直接基础的政府委员会草案中,与康巴塞雷草案相反,所采的立场是,赋予法官以稍宽的预定赔偿额改订权限。该政府委员会的草案,在征求了破弃院以及各地控诉院的意见后,在法国国务院作了审议。结果是,法官不得增减违约金,并在1804年法国民法典中确立下来。[12]
3.法国民法典制定后的判例及立法
民法典制定后,尽管在立法论上有一些对第1152条、第1231条的批判,法国破弃院对该等条文按字面解释,法官没有改订违约金的权限,这一立场是明确的。[13]不过,违约金条项的内容如违反法律的规定、违约金如超过限制利率等,则属无效。当然,法官以公序良俗为由进行减额,通常是极为慎重的。判例的这种顽固的态度,终究助长了各种合同中的不公平,这也进而成为一项社会问题。针对这种情形,1932年4月5日的
劳动法在第
22条b项,对企业规定的违约金的幅度作了限定。另外,在1930年的保除法第23条,只允许不超过保险费50%的违约金。
法国司法部最终还是决意进行法律修改,起草了承认法官的改订权的法案,该法案在1975年7月以第75—597号法律施行。此即补充的第1152条第2项。另外,第1231条也被改正。
三、德 国 法
(一)规范目的
1794年施行的《普鲁士国家普通邦法》(ALR),于第1部第5章第292条以下对“违约金”作了规定,它虽属在债务不履行场合由债务人支付一定数额金钱的合意,然该法的特点是,对违约金明确地赋予了损害赔偿额预定的性格(ALRI.5.292)。[14]
德国普通法学对于债务不履行场合由债务人支付一定金额的合意,并非自损害赔偿额预定的观点加以把握,而是自作为确保履行之手段的违约金观点加以把握。一般在普通法学的教科书中,大多是将违约金作为强化合同效力的制度,与定金放在一块予以说明。③19世纪的普通法学就违约金问题克服了在此之前的学说对立,基本上形成了统一的见解,只是此种见解与ALR的规定不同,所强调的是其作为履行强制手段的性格。违约金的性格,被理解为第一位的是强制履行或者强化债权的效力的手段。④虽然也不否认其作为损害赔偿的合意之性格,但这只被视为是第二位的。
19世纪德国普通法学关于违约金的看法,何以与法国法及ALR有异?将违约金作为强制履行的手段,其必要性可以从当时的债务法的理论、与裁判上的强制执行手续的关系以及历史法学的影响方面反映若干。
在德国普通法上,对于金钱债务、物的交付等在实务上均认有强制执行手续,而对于作为、不作为的强制手续却并不充分。另外,在德国普通法上审判程序之复杂、因其形式主义所造成的诉讼迟延等,被认为是最大的问题之所在。而违约金作为履行的强制手段,被认为具有相当重大的意义。[15]
