其二,判例法有助于通过一种循序渐进的方法实现法律与社会需要的动态统一与均衡、创造出新的法律结构。即便不是在转型时期,也需要法院通过判例参与法律的创制工作。德国法学家贡塔.托依布纳在1988年时指出:“近年来,在政治学、社会科学和法律方面最引人注目的变化就是以演进(evolution)的概念取代规制(regulation)的概念的趋势。” 法律的自创生理论认为:“通过法律的社会调整是由两种多样化的机制的结合来完成的:信息与干涉。它们把法律的运行闭合与对环境的认知开放结合起来。一方面,通过在系统本身产生知识,法律生产一种‘自治的法律现实’。它据此来修正自己的运行,而无需任何与外部世界的实在接触。另一方面,法律通过在系统之间运行的干涉机制与其社会环境相连。法律系统与其实际环境的“耦合”以及由此产生的交互限制是在法律之内和之外的事件、结构和过程互搭的结果。”“我们再也不能按照输入/输出模式看待立法或者简单地把它看成一个在法律与社会之间的信息交换。我们必须抛弃法律规范直接导致社会改变的线性因果关系的思想。” 过分倚赖立法的问题就在于它妨碍我们发现社会自身秩序形成以及与之密切联系的法律秩序形成的特点,辛苦立法而事倍功半甚至事与愿违。判例法则有助于我们通过法官、法学家以及法律共同体的所有成员的共同努力,逐渐认识演进中的社会自身形成的纠纷解决方法以及与之密切联系的法律自身需求与法律自身提供的解决方法——“活法”(living law),并依据这种认知及时解决社会纠纷、促进符合法律秩序内在逻辑的法治的健康发展。前述民法法系国家的判例法实践也表明了这两个方面。
其次,建立判例法制度是解决当前中国法治建设悖论的一个重要手段。前面提到的贯彻司法独立与遏制司法腐败的两难困境是中国这种在历史上以伦理治国、没有法治传统的所谓“后发国家”,在建设法治过程中缺乏本土资源的必然反映。法治在西方社会的形成和确立,是多方面因素经过漫长历史发展的结果,这包括:法律是独立于国家权力、甚至对国家权力进行制约的一种社会力量,并且这种法律成为社会生活的一种基本规范; 存在作为支持法律普遍性的文化基础的超验宗教;具有经过长期发展的、构成现代法治的社会基础的市民社会。所以,经过自中世纪的基督教革命以及资本主义市民社会的发展,法律逐渐成为全体社会一体遵行的规范,法律的统治成为民众普遍接受的生活方式。而在中国,上述种种因素基本上不存在,法治更多地还是独立于人民日常生活的一种理念。并且,中国真正痛下决心、开始进行法治建设的时间,才二十几年;法律体系还不健全,一些重要的法律还没有制定,例如没有一部民法典。可以说,在中国,从前法治社会进入法治社会,还有一道不易跨越的“坎儿”。 这个“坎儿”的一部分,就是前面谈到的中国法治建设的一个悖论,即一方面只有存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关才能建成法治国家;而另一方面,只有在法治社会才存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关。这两者是一种相互纠缠、互为因果的关系。可以说,这个“坎儿”是非常难以跨越的。要跨越它,需要从多方面进行艰苦的努力。笔者以为,判例法就是跨越这道“坎儿”的一个重要途径。判例法的意义不仅在其作为司法造法的产品、成果而服务于法治,更在于,打造判例法的过程本身就是一个培养、锻炼适合于法治国家的司法队伍和法律共同体的学校,围绕着发展与适用判例法,可以培养、形成一个具有符合法治要求的、理性的思维方式的法律共同体。用我们熟悉的话说就是“在战争中学习战争”。
再次,建立判例法制度是实现司法公正的必要条件。中国目前正处在社会转型时期,法律体系尚在建设之中,法官手中的自由裁量权很大。在这种情况下,案件的审理是否合法、公正,就比较难以判断。如果允许人民代表大会的代表对具体案件进行监督,让他们来做这种判断,那么由于他们缺乏法律训练并且没有亲自审理案件,就难免不作出错误判断,甚至有可能给极少数代表为一己私立干预司法提供方便条件。为了既规制司法行为又保证司法独立,可以运用判例法构筑一道公开、透明的正义长城。因为,第一,法院接受判例法的约束,可以保证“同案同判”,实现形式公正;第二,判例就是一种文本,一种具有丰富内容的、有利于统一法律适用和法律解释的文本;第三,判例法是方便、公开的“公平秤”,社会公众可以参照它监督司法机关的司法行为。因此,通过要求法院遵循经过认真制作的先例,可以对内约束司法队伍、防止司法腐败,对外对抗来自各方面的各种干涉,从而解决司法腐败与司法独立的两难选择。可以说,判例法是一种防止自由裁量权给司法腐败或司法专横造成可乘之机、约束法院和法官公正司法而又不伤害司法独立、最大限度地实现公正与效能的有效机制。
最后,判例法有利于当事人理解司法决定并执行判决,树立法院和法官的权威。当事人拒不执行法院判决的原因很多,其中一个原因是当事人对法院判决的不理解。如果存在依托判决的判例法,当事人和社会公众就可以通过了解判例法而理解法院判决,进而接受并执行判决。
许多中国法律工作者虽然同意判例法的诸多优点,但是认为中国不适合建立判例法制度,因为建立判例法不符合中国的法律体制。他们认为在中国,如同其他一些制定法国家,法院的职能是司法、适用法律。这种认识虽然正确,但不全面。因为在实践中,面对社会形势的变化和改革的深入,一些太过简约的国家正式立法已经不可能被司法机关直接适用于具体案件。象其他那些制定法国家一样,中国的法院、主要是最高法院还实际承担着创制法律的工作。它主要通过制作司法解释参与法律的创制。许多司法解释不论在表现形式还是在实际效力上都与法律无异。大量的各种形式的最高人民法院司法解释被下级法院实际作为法律渊源加以适用。司法解释虽然不具有法律之“名”,但具有法律之“实”。最高人民法院在1997年颁布的《关于
司法解释工作的若干规定》第
14条规定:“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时,应当在司法文书中援引”。这一规定既是对中国司法实践中实际作法的真实反映,也是对司法行为的一种认可性的规制或规制性的认可。那种认为法院不参与立法,立法只是立法机关的事情的看法,不仅与其他制定法国家的实际不符合,也不符合中国的实际。新近在这方面的一个例证就是最高法院公布的法释[2001]25号《
关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。长期以来,中国的
宪法不被法院所引用,法院不以
宪法条文作为裁判案件的直接依据,因此
宪法的许多内容停留在“纸面上”而没有进入社会生活。最高人民法院的这一法律解释决定性地改变了这一状况。它在指导法院直接适用
宪法条文审理案件、探索有中国特色的
宪法诉讼和宪政建设的道路上具有里程碑性的意义。从这里,我们不仅发现那种认识不符合实际,而且可以同时发现建立中国判例法制度的现实基础。其实,建立中国的判例法制度并不与中国的法律体制相矛盾。因为从根本上讲,判例法与制定法相比仍然处于辅助的、从属的地位。它仍然是适用法律、解释法律的需要和结果。如同国务院制定行政法规,但仍然是全国人民代表大会的执行机关一样,最高人民法院制定判例法并没有改变其司法机关的地位。