在一个价值去魅的当代,传统意识形态的价值含金量开始下降,造成在它支持下得以整合的制度资源发生耗散,不足以继续支撑国家权力在乡村的渗透和确立,在某些地方出现了某种程度的软政权化,甚至抽象价值上的政治合法性困境。这是为什么国家必须继续借助“司法”的资源,以送法下乡的方式参与权力关系和合法性的维修重建工作的重要原因。然而苏力对此的解释却仅仅是因为人民公社制度的瓦解才使得当代司法具有这种政治性的功能。这就把意识形态完全撇开了。但为什么人民公社制度的瓦解会带来政权的弱化?为什么一个现代国家必须借助人民公社制度才能建立有效的统治?因为对此拒绝批评,苏力就将司法的这种“城市包围农村”的政治性功能,看作是建立现代国家的“也许更加有效的方式”。而看不到这恰恰反映出自上而下构建权力关系和合法性基础这种模式的严重危机,以及司法已经可悲的成为了这种危机下所能利用的最后的资源。
而另一种关于法治的理想则反其道而行之,自下而上的将权力关系构建在“同意”和程序性的民主宪政之上,并坚持将法治的价值内核置于实证的法制之上。这个内核在哈耶克看来,就是个人自由的至高无上的价值。韦伯将这种程序化的理性统治视为具有合法性的现代统治方式。如果不说韦伯说本土的费孝通,不说观念说经验,那么有趣的是,苏力推崇的费先生认为中国乡土社会的权力结构分为三种,一种是自上而下的“横暴的权力”,一种是自下而上的契约化的“同意的权力”,另一种则是既非民主也非不民主的“教化式的权力”。上述两种法治理想之争,其实就是“同意的权力”与“教化式的权力”甚至“横暴的权力”之争。而费先生恰恰认为,中国旧时在上层是“横暴的权力”,但在广大乡村则是“同意的权力”和“教化式的权力”占据主流。这才是费先生所看重并欲保守的本土资源。
苏力的研究和他提供的思路在法学领域无疑是原创性的。但因为简单的认同现实本土资源,而对其中的意识形态遗产和危机之外的法治思路都不置一辞,因而简单的将法律移植的失败归结于概念与经验、西方与本土之间的不可兼容。却抹煞了法律移植之所以失效的一个根本症结,首先是中国近代史以来法律移植过程和革命叙事的高度重叠,造成对乡土中国本土资源的彻底摧毁及一个现代法治社会统治合法性转型的反复无常的失败。自清末以来一百年的时间,现代程序化的法制技术都是自上而下,在各种意识形态化的尚未去魅的统治方式下被强加于本土社会,然后依靠意识形态和价值世界的高度统一来整合老百姓的欲求。而这种方式的几乎所有特征恰恰都与宪政国家与法治社会的程序化和个体权利的立场格格不入。
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