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法治如何中国? ——在“下乡”与“上访”之间

  在苏力着重提及受益颇大的费孝通的社会学研究中,其实也存在这种冷冻化的倾向。比如在《乡土中国》,费先生对中国乡土社会的传统架构津津乐道并将之称为“长老统治”。然而写作此书的时候(40年代末期),随着传统道德价值的崩溃、政权的不断下移和城市文明的崛起,当时农村的劣绅化倾向已经非常明显。中国大部分乡村的现实经验事实上已和费老书中的描述相去甚远。但《乡土中国》与《送法下乡》的区别在于,前者是一种挽救历史经验式的社会学研究,费老的观察与思考放在20年代还是40年代,其观点对于今天的借鉴价值并没有什么影响。因为社会学是更接近于史学的。而后者却是一部企图为法治中国寻找突破口的法学著作,它已经不再像上本书一样停留于对法律文学的分析并仅仅在理论进路上为法学研究带来新鲜感和启迪,而且企图和必然要在现实经验中对中国的法治实践和主流法学研究取向产生实际影响,因此“注重苏力的分析和思路,不要太注重他的结论”这样的说法就已经不适当了。
  
  
  “本土资源”的意识形态内核
  
  事实上有两种关于法治秩序的理想,对我们来说一种是实然的,即苏力所讲现代国家自上而下的构建权力关系和维持合法性基础的过程。这种法治秩序往往需要一种强势的大一统价值背景,作为可以自上而下推进的合道性资源。比如某种“奉天承运”式的神学背景或儒家礼教下的道德秩序,来保证法治(法制)的实证主义的效用。这一价值背景在近代极度弱化的时候,中国进入宏伟的革命叙事,作为一种价值的脑白金,革命迅速提供了另一种支配性的意识形态以僭取传统意义上的“天道”,继续构建一种自上而下的国家与民众的关系。在这一过程中,费孝通所提及的传统意义上的本土资源基本上被打碎。在废墟上,革命叙事逐步形成了另一套具有现代意识形态内核的新兴的“本土资源”。即苏力所论述的本土资源。
  任何本土资源,包括中国农民身上的西装,以及西方民主法治的经验和价值积累,其实都是地方性经验与观念的结合。但为什么民主法治与中国经验的结合是值得怀疑的,而同样作为西方价值的现代革命叙事与中国经验的结合却并不引发作者的质问呢?如果仅仅以“实然”和“应然”的对立做答,不就成了“成王败寇”的新版本吗?某种“本土资源论”的最大问题,是其将解构力量全部指向一个应然的现代价值,而对一个实然的前现代语境则保持了缄默。这也是今天中国的后现代主义者与西方后现代的最大区别。西方后现代将批判的矛头指向实然的现代经验,因此与现代性的精神一脉相承。而中国的后学对现代性的批判却不可避免的成为对实然语境的辩护和保守。而事实上,苏力所批评的法学的概念化和对经验的忽略这一中国法治的病灶,恰恰就是作为中国当代经验的现代革命叙事及其依靠的欧陆文化和黑格尔主义的一个深刻影响。对中国传统法律文化及哲学品质有些微了解就知道这并非自古如此的本土资源。苏力对于概念化的批评,其实都可以容纳在英美经验主义的法学传统之中。如秋风所说,中国的法治当离开大陆化的立法崇拜,走一条英美普通法的道路。这也是哈耶克开出的道路。这与苏力的立场本来大同小异,但英美经验主义与欧陆概念化法学之间的差别,却被苏力偷换为了中国本土资源与西方法治价值之间的先验性对立。


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