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论当代中国立法学学科建设问题

  其次,在制度上,也将影响一个成员体在自己国内的立法权力配置原则与相应立法体制结构。比如有学者就已经提出“入世”后应当对我国的立法体制进行改革:(一)减少立法层次。取消较大的市的立法权(包括较大的市的政府规章制定权)、经济特区的授权立法。(二)对地方立法实行核准制。地方人大及其常委会将要制定的地方性法规项目报全国人大常委会负责法制工作的机构审查。不是弥补国家立法空白的项目,或者没有地方特色的项目不得制定。地方政府规章的项目先报国务院负责法制工作的机构负责审查,行政法规已经有规定的,或者同部门规章不一致的规章不予核准。(三)强化法规、规章的备案审查制度,消除地方性法规和地方政府规章同法律、行政法规相抵触的现象。 在我国,这种观点相比起一个时期以来较多的部门法学者所坚持的、一味地单纯强调顺应与贯彻世界贸易组织规则来进行形式的、机械的法治观念的推行和在法律制度内容上的调适 甚至使之过度膨胀或者泛化的观点来,已经表露出对于立法实践本身进行更具有普遍效应的“手术”的愿望来了。这里的制度已经不再是限于实体或者程序方面的立法内容了,而是更侧重在立法自身的制度变革之上了。
  我们认为,这不仅会在实践上可能对于我国的一些特殊的、分权的地方立法的存续产生影响,将有可能对于我国在《立法法》中完成的立法权力资源的配置及其固化形成某种冲击,将成为可能诱发新的一轮立法冲突的一个直接动因;而且也提出了值得在立法学的理论层面上加以认真审视的一系列问题。再者,不限于此,“入世”也将可能引发关于立法的效力、责任,立法的正当性、合宪性审查,尤其是事关行政立法及其监督方面众多的制度移植、借鉴、建置与发展。这是因为,在英美国家的正当程序观念和自然正义原则的理论渊源和典型观点的哺育之中生成的世界贸易组织规则对于经济贸易等方面的行政管理的程序性与程序化是极为重视的。1945年战后的世界,西方国家特别是美国处于话语中心和话语霸权的地位,美国的法律文化也随之成为一种具有普适性的强势概念并被推崇。继承和光大英国判例法的法律发展模式的美国,通过正当法律程序的成文宪法原则,将自由和权利的保障与救济的判断标准从实体性标准发展到程序性标准,以对于危害或侵害公民权利的公共权力行为等违宪或者违法行为过程方面的诸多构成要素来进行价值评价和司法审查,进一步完善和强化了对于权利和自由的程序维护机制及其力度。美国的大法官有言:“自由的历史很大程度上是遵守程序保障的历史。” 这一点在WTO的众多条文中得到极大的反映和推广,并要求各个成员方在本国管辖内的行政活动必须讲究程序性,特别是要落实和遵守其中规定的、关系到厂商是否可以真正公平地享受非歧视的国民待遇等方面的若干重要行政程序制度。WTO诸协议为各成员方设定了实施经济行政必须遵守的强制性程序义务,即广泛的通知义务以及征求意见、公布法律规范、提供资料、设立咨询点等一系列具体的义务, 以及接受经济政策审查和贸易争端裁决的义务,等等,可以预见,这些将会在我国当前重点进行的行政程序立法中具体制度的完善上得到明显的吸收并产生鲜明的趋同效应。而且除此之外,这些立法实践的具体做法和内在机理均值得在一般立法理论上加以省思。
  最后,在观念上,我们认为,应当将WTO视为承载着制度规则、但是更加包容着特定的理论观念的公法文化产品,侧重从世界贸易组织规则的内在精神与制度标准这两个相互依存的层次上加以理解和比照。倘若这是可以成立的,那么无庸讳言,“入世”对于中国立法的指导思想上的触动将同样是日益深入、不可限量的,特别是关于经济立法、行政立法的理论支撑和基础观念问题。就其根本观念而言,世界贸易组织规则的核心是贸易自由化原则,其他原则都是对于贸易自由化这一个根本原则的展开、补充、配套或者补救。在其若干基本原则之中,所普遍蕴涵的内在理念或者说总体上立法的精神品格——价值目标趋向与价值评价原则,归结到一点,就是维护和保障国际间的资本流动以及相应的各种生产要素流动的自主化、自由化。“国民待遇、最惠国待遇、不歧视,以及与关贸总协定有关的透明性,都是自由主义市场模式的象征”。 而倡导和推广贸易自由化原则、建立和巩固世界贸易组织的理论基础是新自由主义经济学。 这种理论是在自由主义的现代流变——新自由主义的哲学与伦理学基础上发展而来的,在20世纪90 年代以来又与国家干预主义相合流,造就为基于自由主义立场、倾向于保守主义的政策选择的现代西方“官方主流经济学说”。 在新自由主义经济学中,基本上认为过多的、自利的政府管制干扰了私人和企业等市场主体自主判断市场情势和选择决定最有利的投资方式、经营战略与市场策略的独立性和完整性,所以,一系列的WTO的制度创设均旨在消除或者限制各成员政府对跨国(境)贸易的干预,并且从市场自身的充分功能状态的预设出发,同样要求在国内经济贸易等一系列的经济行政管理中也进行对政府介入与干预的削弱、减少或者说“放松管制”(有译为“不规制运动”)。 我们认为,这是世界贸易组织所信守的基本政府观。也正是这种政府观,在市场经济的经济、行政立法实践中成为一种支配意识,对于立法中的制度设定及其合理性的证明具有着最为深刻的制约作用。入世、接受世界贸易组织的规则,就意味着接受其背后的文化价值观念。任何将上述二者割裂开来加以对待的想法和做法都是不客观的。也正是在这一问题上,坦率地说,与我们现行的主导立法观念之间存在着冲突,并且是有可能激化在这一点上国内已有的理论分歧之间的再次深度争鸣的。这种观念冲突和在其背后的利益对抗和冲突,在具体的各项相关立法及其不同立法环节中都会或直接或隐含地显露出来的。因此,除去制度规定上的相同或者近似以外,再进一步引申来看,“入世”之后的中国立法中的深层次的矛盾之一,恐怕仍然是不同法律文化的差异、不同意识形态的对立。我们认为,这是不可忽视、忽略和有意回避的现实。(这既是一个观察和解读某些立法现象的文化视角,也是透视和体察整体立法活动的文化学意义之所在。)这一点和我国社会自身的演变和转型中基于社会利益分化和多元化并逐步固化而造就的不同社会阶层在立法需求和立法评价上的矛盾对立交织在一起,是必然产生未来中国立法更多变数、激烈震荡的一对主客观上的最深层诱因。
  第三,以加入世界贸易组织为楔子,背后更为浓重的是作为时代大势的市场经济、知识市场经济等新型社会经济形态的多重法律需求在立法环节的集中涌现,这显然会削弱立法中的政治权力中心与主流意识形态对于立法进程和立法内容的控制与支配,进一步导致立法自身的深刻嬗变。由此也产生对于相关立法理论模式及其更强的解释能力的需求。我们认为,这种多样化的立法愿望和立法主张并存的局面,实质上是导源于不同生产力水平之上的生产关系类型、交往方式类型、权利流转类型不同,因此,其中社会关系主体所提出的“类”的主张即权利义务所结成的行为模式不同,并在寻求社会普遍容忍、承认和尊重的立法过程中交错上升和非均衡地运动。所以就法律发展与社会发展之间的辨证关系来看,二者整体上的一致性往往被具体和局部的非同步、非同构、非同质、非平衡的差异性所替代。在我国,自然经济形态、国家管制经济形态、市场经济形态、知识经济形态的不同含量以及在此之上不同的经济社会交往方式在不同的地域和不同的领域、甚至相同的产业之中并存的现实,是导致立法需求相互之间矛盾冲突的根本原因。一般而言,代表先进生产力的法权方式在社会主要的价值思潮和基本的行为规范评价之下总是不被顺利认同的。而在社会历史发展的动力机制之中,肯定和保护这种积极的成分是必须的(并且历史地看,这种成分自身的生命力也是顽强的)。有鉴于此,通过特定实验区的试行性、实验性、创制性立法来逐步维护和巩固这种新型经济社会形态中的制度构架,就成为法律发展、立法进步中的必要途径和立法供给由不平衡到平衡的进程中的必要选择。这应当是我们分析经济特区立法和高新技术开发区立法等立法种类在一个国家的法律发展和立法实践中的地位功能的基本观念。在这种观念指导之下,对于知识市场经济的立法需求及其表达和实现的方式与机制应当给予特别的关注。其中,网络的虚拟特征对于社会交往以及社会关系的形成、知识的资本属性对于新的财产权的定型与取得、信息技术的应用对于人的行为模式和思维模式的重构,等等,建立在高新技术的基础上的社会生活领域及其关系格局既有一个自身成长、磨合与稳定的过程,同时又会适时反映到立法之中,在很多方面都是和现代社会生活的主流局面明显区别开来的。(比如网络交往中的行为规范,就是一种生成式的确立过程,进而对于一个统一的立法权力的存在及其有效性、国家立法的强制性供给模式提出了质疑甚至否定。)为此,一方面,以加入WTO为代表的立法浪潮的背后所隐含的立法观念、立法制度与机制问题渴望得到深刻的解说,而仅仅以立法的环境论以及文化的融合与法律的普遍化等抽象的价值分析与理性推理来加以解释恐怕还是不够的。仅限于局部的、制度的、部门法的分析同样是不够的。这就需要立法学在一个新的时空纬度的背景下寻求自己的升华和定位,即在法制与社会协调发展中从法律的供求关系上分析和看待立法实践(当然,不是一谈及供求关系,就局限于经济意义的层面,只是进行成本收益的比较分析)。另一方面,也要看到现代社会信息传输以及其他相关科学技术的广泛应用,使深入、真切、及时地对于立法过程与立法实效等方面进行实证的调查研究和数据分析不仅可能,而且还可以最大限度地提高经验材料及其加工整理的广泛性、典型性和精确性,在其信度与效度上更加富有保障;也会使得立法学在研究方法和手段上借助于计算机信息处理等技术的引进,彻底转变传统的、孤立的、原始的人工操作方法,更好地实现定量分析、资料共享、团体协作,切实推进立法学研究活动的信息化与现代化,提高立法学研究的效率和质量。
  二是以中国社会结构的多元化为焦点,集中表现出本土的、内生的、立体的因素对于中国立法实际中的价值、利益、主体与程序甚至技术风格、文化环境等方面将产生以往所不曾有过的深刻裂变,进而对于立法学理论研究发挥促动作用。第一,加入WTO,意味着我国的现代化建设不论是在其广度还是在其深度方面都正要展开和行将历经一个前所未有的宏大变迁。这种变迁首先应当被视为我国自身经济与社会内生型的渐进式、诱致性变迁的继续,其次,才可以说是不断强化着带有更加鲜明的外发型的强制性变迁的意味。 因此,实行依法治国方略,重视立法作为首要和基础环节的特殊作用,有其必然性和合理性;但是,这种变法方式如何真切、深入以及全面地反映社会公众特别是普通民众的实际需求,就成为一个突出的问题。可见,立法的价值导向固然重要,但是在微观和具体操作的意义上加强立法制度与机制的完善也同样重要。第二,我国社会分层以及社会主体结构的变化也是剧烈的。随着改革开放进程中经济结构的调整,所有制的单一结构被打破,分配方式多样化,劳动关系契约化,劳动就业市场化,整个社会的利益多元化,人们的价值观念多样化格局业已形成,社会界别的分化已经出现并将进一步加大。 社会弱势群体与强势群体在生活公共生活的基本立场、政治态度、心理情绪、参与程度、支配力量等都产生较大的距离, 社会利益整合和社会稳定维系都面临空前的压力。但是长期以来以至于今天,我国的利益表达、利益整合和在此基础上的政策法律的制定和形成的一个重要特点就是群众性的利益表达途径、组织能力、影响能力即对于决策过程和内容的有效程度、吸收程度是比较弱小的;由权力精英和各级政府官员在政党的内部民主集中的过程中进行民意的表述和民智的吸取以及民情的表达。这种运行程序的突出特点是具有单一性、可控性、上位性,有利于政权稳定和政治权威的维护。但是这种渠道的运用将政策法律的合法性与有效性建立在官僚体制自身的忠实程度和上层的诱导与约束力度之上,在根本上不能够确保实现如毛泽东同志所指出的、努力跳出历史周期率的人民监督的终极性、决定性、过程性和经常性。从立法的民主基础和自身过程上的特点来看,社会公众的讨论、协商、对话与沟通机制当属立法实践过程的应有之义。这一方面的改革以及立法程序制度的变革将是关乎立法质量与社会稳定的重要而紧迫的内容。第三,在弘扬主旋律之下,应当看到,社会文化思潮结构中的多种成分正在不断复杂化。在一定范围内,个人主义、自由主义、文化保守亦或激进主义的逐步显性表达,已经成为一个不可忽视的问题。在一个价值观念和思想文化观念逐步丰富的社会变迁时期,立法实践的智力支持和思想理论基础势必呈现出一种混合多变的状态。这就要求立法学理论的指导功能今后必将进一步增强。概言之,在我国这样的特殊社会变迁时期,具有日益增强的实践功能的“过渡时期的立法学”,才是真正本土化、中国化的立法学的独有贡献。


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