2、人事保证合同未定保证期间,但雇佣合同定有期间
人事保证合同未定保证期间,而被保证人的雇佣合同定有期间者,一般认为,根据保证合同的附从性特征,应推定保证人与雇佣人之间以雇佣合同期间为保证期间。 [15]为与第1款相契合,台湾民法典第756-3条第2款规定,人事保证未定期间者,自成立之日起有效期间为三年。
3、人事保证合同未定保证期间,雇佣合同也未定有期间
人事保证合同未定保证期间,而雇佣合同也未定有期间的,应认为当事人之间无保证期间之约定。对此,日本身元保证法规定,自其成立之日起三年内有其效力,商工业见习者(学徒)为五年。台湾学者于债法修订前,史尚宽先生认为在职务关系或雇佣关系存续期间,保证责任原则上存在 [16],郑玉波先生则主张可参考日本立法例 [17]。后台湾民法典第756-4条规定,人事保证未定期间者,保证人得随时终止契约。但应于三个月前通知雇用人。但当事人约定较短之期间者,从其约定。瑞士债法典第512条则规定,职务保证没有规定明确期限的,可以一年预告期间,通知于职务结束时保证终止。任期未定的,职务保证人以一年为预告期间,随时通知保证到期,于担任职务后第四年结束时保证终止。雇佣保证没有规定雇佣期限的,保证人享有与无期限任期的职务保证人相同的通知而终止保证的权利,除非有相反的约定。
笔者认为,人事保证的保证责任以雇佣人对受雇人享有的债权的存在为前提。而雇佣人对受雇人的债权不外乎(1)因受雇佣人违约产生的违约金给付请求权和/或损害赔偿请求权;(2)因受雇人侵权产生的损害赔偿请求权;或(3)两者的竞合。在第一种情形,如前所述,属于一般保证性质,其保证期间自应依照
担保法关于保证责任期间的规定,但雇佣人要求受雇人实际履行的请求因该债务的性质专属于受雇佣人自身而不能请求保证人实际履行。因此,人事保证的实质,还是在于雇佣人因受雇人违约或侵权而产生的损害赔偿请求权的实现。这种债权的额度具有不可预见性,且人事保证人一般为无偿保证,考虑到这一点,笔者认为,在人事保证期间的问题上,应该设计一个与一般保证制度相比更有益于保证人的规定。就上述三种情形而言,(1)当事人约定有人事保证期间的,虽然该期间的设定形式上看是双方合意的结果,属于当事人意思自治,但实质上保证人为了使被保证人能够顺利录用,可能屈从于雇佣人的意思。而且,从人事保证制度的功能分析,它本身是建立在因对受雇人不了解从而产生的不信任的基础之上的,因此,经过一定时日之后,这种不了解已经转化为了解,雇佣人对是否会因受雇人违约或侵权而遭受损害已能作出合理评估且进行风险控制,此时再课加给保证人人事保证责任就有失公允。三年的时间用于对一个雇员进行观察应该已足,因此,在当事人约定有人事保证期间的情形下,若保证期间长于受雇人任职期间的,超过部分应为无效;若保证期间短于或等于受雇人任职期间且该期间超过三年的,则可将其缩减为三年;若该期间不足三年,则从其约定。(2)若人事保证未定期间,但雇佣合同定有期间,基于保证责任的从属性,可将雇佣期间视为保证期间,但该期间同样以三年为限。(3)若人事保证与雇佣合同均未定期间,基于保证责任的从属性,史尚宽先生认为保证责任与雇佣关系存续期间等同的观点有一定道理,但基于前述分析,若该存续期间长于三年,则保证期间以三年为限,此其一;其二,可借鉴台湾民法做法,赋予保证人在为预告通知之后的保证合同解除权,但该解除权于试用期内不能行使。