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司法地解读普通法——《英国普通法的诞生》译者序

  集权的后果一方面是统一和高效,另一方面则可能是专制。但英国历史上并没有形成类似于法国路易十四或德国威廉一世、俾斯麦、希特勒那样的专制,许多人在考察这其中的原因时将之归结为封建主义所导致的英国的法治传统。的确,英国的封建主义在中世纪的西欧是最典型、最完备的(CH4),而失去封建契约维系的分裂割据则才最有可能发展出极端的专制,中世纪后期的法国和近代的德国便是例证。英国的封建主义又是王国内部适度集权的结果,是王权与其他利益集团内在张力运行的结果。
  因此,英格兰较早地形成了统一的中央集权封建王国,而在这一点上,西欧则晚了许多年,但这一切难道又是决定论的史观所能解释得了的吗?在这一问题上,我非常赞同范·卡内冈教授对历史偶然性和机缘巧合的强调。试想,如果没有诺曼征服,很难说英国的历史不会与欧洲大陆同步?如果诺曼征服时,恰巧没有北欧人对英格兰东海岸的入侵,这样哈罗德国王就无须先领兵去抵御北欧人入侵,然后又回兵迎击威廉,也不至于让后者以逸待劳候个正着。如果哈罗德国王与诺曼人交手时天未下大雨,如果他也未因此而遭冷箭暗算, 那么诺曼人也许早被赶出了不列颠,也就更不会有什么诺曼征服了,也许因此也就不会有英格兰和西欧历史的分野了。但诚如范•卡内冈教授所言,这一切仅仅只是“如果”,历史不可能重来,但这些活生生的现实却又无法用某种决定论来解释,因此我们只能将它归为偶然。中肯的结论也许是,社会史的发展的确有一些大的趋势可以把握,但偶然性有时也会起一定作用,甚至是起改变我们所认定的那些历史趋势的作用。结果是,这些偶然性在当时发挥了作用,而后来的历史则在这种作用的结果之基础上继续发展,并且这些结果还会产生相当的滞后性,以至后人在寻根探源时只找到了这一结果,反而竟将其真正的原由忘掉了,这也使得历史的发展更加地复杂,也更为丰富多彩。
  这就是历史发展中的偶然因素或无意识、非理性的因素,它们在英国法的发展中好象更有市场。历史法学派和新自由主义都认为,制度是生长而非人创制出来的。这对人的理性设计能力在制度创新中的作用提出了质疑,其要点在于对制度自然生长过程的强调,而淡化人的理性的作用。如此看来,英国法和古典时期的罗马法都更符合法律的自然生长(这也是为什么普林谢姆教授要将这二者进行类比的原因所在,CH4),因为它们都很少受到立法者意志的左右;也正因此,梅因才感叹,法典一出现,所谓法律的自发发展就停止了。记得苏力教授在分析“马伯里诉麦迪逊”一案时曾说,马歇尔大法官起初并没有要确立联邦最高法院违宪审查权的意思,他只是力图在党派斗争中维持某种关系而不得不这样做,但其做法却为后人所“发掘利用”,形成了违宪审查制。 返回到英国法早期的发展中,这样的事例屡见不鲜:王室法庭召集当地知情人本为获取某些信息,不想后者却成为审查证据的主要方式;国王派出法官原为执行某一制定法,后来却成为地方民事审判的主要机构;国王对外出法官非正式的耳提面命竟也能成为制度,一个便条、一种做法也会升华为有强制性的规定……不止如此,国王个人的品行这样完全无法为历史学家所把握的东西也会深刻影响法律的发展:普通法的形成奠基于亨利二世时期,而要不是亨利二世,很难说普通法的诞生不会被推迟。
  六、作为司法中心主义的普通法
  在本书中,范·卡内冈教授用了四分之三的篇幅讨论了王室法庭、令状制和陪审制这些对于普通法形成至关重要的制度。显然它们都是司法方面的;再注意一下其他关于英国法历史的著述,几乎都在一开始就将司法制度作为了重点内容。返回头来当我们回顾对罗马法、教会法、伊斯兰法和中国法的研究时,又几乎无一例外地都将立法或法律的实体规则作为了研究的重点,而很少谈及司法。这表明了普通法区别于其他法律体系的一个重要特征,那就是我们在此强调的司法中心主义的立场。
  一、司法中心主义的定义。普通法的司法中心主义特征是指普通法是以司法救济为出发点而设计运行的一套法律体系,这区别于以立法为中心的大陆法。以救济为中心意味着只有在权利义务关系的平衡被打破时法律才出面干预、救济,而在此前法律并不关心权利和义务的具体分配。有人对此会提出异议,如果你的法律本身并不进行实体的权利和义务的分配,那你又如何知道权利和义务的平衡被打破了呢?这话有一定道理,如我们今天日常生活中的普通民众有人并不知道自己还享有选举权,因此在选举委员会没有公布选民名单或未公示其选民资格时,他就可能丧失选举权,而他自己对这一切可能一无所知,因此也不会提出司法救济的请求。这种权利受到侵犯却又不知寻求救济的原因端在我们所说的“不知法”、“法盲”,而要换一个熟悉宪法、选举法的人,则可能完全为此而“一怒上法庭”,“讨个说法”。这种解释实际上隐含了一个我们在前文曾提到过的前提,即权利来源于立法的明文规定。这样的前提在如今的社会中也许比较可行,但在古代社会却未必。因为现代社会的立法包罗万象,事无巨细,无所不涉,人们在社会生活的每一个领域几乎都可以找到立法。而在人类社会的早期,立法极其有限,但人们却并不因此就不享有权利。试想,难道汉代一位购买布匹的农民在所买布匹有瑕疵的情况下仅仅因为当时没有《消费者权益保护法》或其他相关的法律就不能享有我们今天消费者所享有的那些权利(如请求卖主赔偿损失或者退货)吗?这不是一个道德上的判断,而只能说明权利是与社会经济的发展密切相连的,而法律也不主要是在创造权利,而只是认可权利而已。古今中外不同社会状态下人们权利的差异端在于这种社会本身的差异,以及由此所导致的法律对此的认可程度方面的差别。但法律对权利本身认可的差异并不影响后者在受到侵害时均应得到救济的事实,即没有法律的规定不意味着就不应对损害进行救济。所以普通法和大陆法的一个显著区别就是大陆法关心的主要是通过列举或其他方式明示人们的权利和义务,并在它们的平衡被打破时指示司法救济;而普通法则很少关注这些对于权利和义务的直接分配,相反它将这一任务留给了习惯或其他社会规范,很多时候它默认这些规范对权利和义务的分配,只在它们被破坏时予以救济。因此,普通法一开始是缺乏实体的权利义务分配规则的,这些内容都蕴涵在日耳曼习惯法或是人们的内心(比如“己所不欲,勿施于人”的信念)当中,它只在纠纷发生时提供解决办法,因此才会出现普通法形成时期只关注司法制度建设而少实体规则构建的现象。


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