民意或民愤的非理性，可能出自一种移情作用。即在信息不充分的情形下，人们很容易把长期以来或在特定事件中激发的愤怒，迁怒于一个具体的被告。被告成为“替罪羊”。替罪羊的意思不是指被告一定没有罪，而是说被告不仅在为他自己的行为承担罪责，而且在公众心理上，他也在为众多之前未被清算的类似案件、类似罪行承担一种连带的责任。这时对他的审判就成了一种政治仪式，对他的惩罚也成了一种公开的献祭。如在英国的上述冤案中，这样的“民意”渗透进陪审团，拥有生杀大权，就是十分危险的。
民意可能是非理性的，还因为某些时候多数人的意志和欲望完全可能受制于主流的意见，而某些场合下越是非理性和情绪化的意见就越是容易成为主流。如麦迪逊所说，“在雅典的6000人公民大会上，即使每个人都是苏格拉底，雅典公民大会也只可能是一群暴徒”。再举个例子，我个人的食欲和酒量都很容易随着聚餐人数的增加而非理性增长。所以至少在饮食方面我知道自己是一个不可救药的随波逐流者。
但在刘涌和“宝马”案中，网络民意的沸腾并不是负面的。批评民意的人没有注意到“网络民意”只是一种制度外的舆论。它并没有进入和干扰诉讼程序，至于为什么“民意”会转化为干预司法的“官意”，然后向着司法压下去。这是我们政治制度的问题，不是民意本身的问题。“网络民意”不管你认为它对不对，它都具有正当性。不能把火发到民意上去，一些学者对案件中沸腾民意的某种敌视显然是戏剧化了。舆论只在制度和程序之外闹腾，而一种良好的司法和政治制度就是要经得起人们站在制度外闹腾。在法庭外、议会外和政府大楼外闹得再凶，一种法治秩序也应该具有作出吸纳或拒绝的理性能力。并因为司法制度的运作具有程序正义，无论这次吸纳或下次拒绝都不会危及政治秩序的说服力。当然我们目前没有这样的制度环境，但你只能去要求一个在民意面前表现得更好、更得体的制度，而不能要求活在不正义之下的民众在受到伤害后，永远像绅士一样保持理性和矜持。
民意自古以来就是非理性的，否则还要宪政制度做什么呢。警惕“民意”是警惕一种会在民意前失控的制度，而不是警惕站在制度门外的“民众”。更不意味着知识精英对于一般民众的藐视。
对刘涌或苏秀文喊杀的网络民意，真的和“程序正义”背道而驰吗？我不如此认为。其一，程序正义首先意味着一种正当的程序，程序的设计和运作必须符合实体上的正义观，符合对个人
宪法权利的维护。不正当的程序根本不是“程序”，是过场。其二，程序的“正当”与否，不能取决于一种唯理的知识考察。因为“正当”不是一个理念，是一种稀缺资源，是一个经验上的判断和积累过程。在刘案中因为“刑讯逼供”等程序规则而“疑罪从无”是正当的吗？我的回答只有在一个罪人因为尊重程序规则而被漏网之前，先有十个、一百个无辜者因为程序规则而受到保护。这样的程序才可能“正义”，这样的代价才是一个转型社会可欲的。这样的“程序正义”才和中国当代社会有血肉关系，才能赢得老百姓对法治最起码的信心。否则“程序正义有助于实现实体正义”这个命题就是一个抽象的和虚假的命题、是一个和中国的民众无关的理论假设。
