一般而言,证明责任受制于诉讼结构,英美证据法上的证明责任理论是为当事人主义的对抗制诉讼结构服务的,因而并不一定适合于职权主义诉讼模式。但是,仅就证明责任分层学说而言,它将证明责任区分为举证责任和说服责任,对于丰富、构建我国的证明责任理论并用以指导司法实践,无不具有可资借鉴的意义。
第一,有助于建立科学的证明责任分配机制。控、辩双方的诉讼主张如何证明,这是证明责任的核心问题。这个问题的解决,有赖于科学的证明责任分配机制。“分层学说”将证明责任进行分解,认为控方负有说服责任,而举证责任由控、辩双方承担,这对于改变我国长期以来形成的“被告不负证明责任也就是不负举证责任”的片面认识具有很大的启迪意义。
第二,有助于从诉讼行进的动态角度来确定证明责任。“分层学说”认为,举证责任可以转移,而说服责任永不转移[3],即使是在举证责任转移到被告方的情况下,说服责任依然由起诉方承担。可见,证明责任并非一成不变的,这种动态的证明观有助于明确控、辩双方的证明义务。
第三,有助于全面强化控方的证明责任。“分层学说”将刑事证明责任区分为举证责任和说服责任,认为控方所负的说服责任不能转移,从而有助于强化控方证明责任,全面落实无罪推定原则,维护被告人的正当权益。
二.受贿犯罪阻却事由证明责任的分配
犯罪阻却事由是以德国法和日本法为代表的大陆法的概念,它是指行为虽具有犯罪构成的事实要件,但因某种特定的事因实质上阻却了犯罪成立。犯罪阻却事由分为违法阻却事由和责任阻却事由。如紧急避险、正当防卫就是典型的犯罪阻却事由。在受贿案件中,常见的犯罪阻却事由包括借贷、合法报酬、代购代买、礼尚往来、将收受的款项用于公务开支等等。因此,尽管具有国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益、收受他人财物等受贿罪构成的事实要件,但由于这些阻却事由的存在,仍从实质上影响受贿罪的成立。对于受贿犯罪阻却事由,应由谁负举证责任,由谁负说服责任,证明的程度如何等问题,目前我国学界鲜有论述。
从法律史而言,十九世纪初期大陆法及英美法要求控方仅就构成要件事实负举责任,被告则必需就阻却责任事实负举证责任。主要理由乃承袭民事诉讼的观念,当原告证明其主张后,被告对其抗辩事实有举证责任。而阻却违法及阻却责任属被告的抗辩事由,当控方证明其主张——构成要件事实存在,被告应举证证明其所要抗辩的事实——阻却违法或阻却责任,且这种责任包括说服责任,但程度上被告只要证明证据上的优势即可[4]。
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