从各国的立法和实践来看,外国法的查明方法大致可以分为三类:(1)当事人举证证明。英国和美国等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种作法。它们把外国法看作“事实”,用确定事实的程序来确定外国法的内容,即关于外国法中有无相关规定和其内容如何,须由当事人举证证明,法官无依职权查明的义务。证明的方法可以是当事人提出的刊载有关法律内容的权威文件(如官方公报、法院判决书所引证的条款等),也可请专家证明。(2)法官依职权查明,无须当事人举证。一些欧洲大陆国家,如奥地利、意大利、荷兰以及一些东欧国家,还有拉丁美洲的乌拉圭等国,都认为冲突规范所指引的外国法也是法律,依“法官知法”原则,法官应当负责查明外国法的内容。例如,1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第1款规定:“外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法有:有关的人的参加,联邦司法部提供的资料以及专家的意见。”(3)法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务。采取这种作法的国家有德国、瑞士、土耳其、秘鲁等。它们主张对外国法内容的查明,既不同于查明内国法律的程序,又不同于查明“事实”的程序,原则上应由法官负责调查,当事人也应负协助义务。这种作法更重视法官调查,对当事人提供的证据既可以确认,也可以拒绝或限制之。[2]
我国立法虽然没有明文规定外国法查明的方法,但
最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第
2条第11款以司法解释的形式作了规定:“在应适用的法律为外国法律时,人民法院如果不能确定其内容的,可以通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由我驻该国的使、领馆提供;(3)由该国驻华使、领馆提供;(4)由中外法律专家提供。”而后,1988年
最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第
193条又增加了一个途径:即由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。1988年2月8日生效的《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第28条也规定:“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明,可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。”我国的上述作法是切实可行的,立法上可以作出明确规定。