试评《民法典》（草案）第九编关于外国法查明的第12条（初稿）
杜焕芳
【摘要】[条文案文]；[条文说明]；[立法评论]；[司法实践]；[建议条文]；[立法资料]
【关键词】《民法典》；国际私法；外国法查明；查明方法；无法查明的救济
【全文】
【条文案文】
第十二条 依照本法规定应当适用的法律为某外国法律，中华人民共和国法院、仲裁机构或者行政机关可以责成当事人提供该外国法律，也可以依职权查明该外国法律。当事人不能提供或者法院、仲裁机构、行政机关无法查明该外国法律，可以适用中华人民共和国相应的法律。
【条文说明】
本条是关于外国法查明的规定。
外国法的查明(ascertainment of foreign law)，亦称外国法的证明(proof of foreign law)或外国法内容的确定，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。[1] 在各国国际私法的实践中，在外国法查明的方法上大致有三种做法：一是由当事人举证证明；二是由法官依职权查明；三是由法官依职权查明，但当事人亦有提供和证明的义务。本条规定采取第三种做法。在一国法院依本国冲突规范的指定应适用外国法的情况下，如法官无法查明该外国法，当事人也不能举证证明外国法的内容时，各国的理论和实践基本上采取如下解决办法：一是以内国法取而代之；二是驳回当事人的诉讼请求或抗辩；三是适用与本应适用的外国法相类似的法律；四是适用一般法理。本条规定采用了第一种做法。
【立法评论】
我国加入世界贸易组织以后，涉外民商事纠纷日益增加。法院在处理涉外民商事案件时，适用外国法是不可避免的，而外国法的查明是正确适用外国法的前提。但由于世界各国的法律千差万别、纷繁复杂，任何法官都不可能通晓世界各国的法律。因此，当一国在审理涉外民商事案件时，如依本国冲突规范的指引应适用外国法，就必须通过一定的方式和途径来查明外国法的内容。关于外国法的查明主要涉及以下几个问题：所要查明的外国法是“法律”还是“事实”？外国法由谁提出和证明？外国法的内容不能查明时如何救济？外国法的错误适用能否上诉？等等。
但在我国，民事诉讼采取“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，人民法院在审理涉外民商事案件时，要作出切合实际、合理的判决，维护当事人的正当权益，促进我国对外开放事业的发展，不管是“事实”还是“法律”，都必须查清，因此，把外国法看成是“法律”还是“事实”的争论，在我国没有实际意义。同样，在我国，法院对民商事（包括涉外的）案件实行两审终审制，无法律审与事实审之分。无论什么错误，包括外国法的解释错误以及适用错误，当事人不服均可提起上诉。如果是明显的错误，或造成了严重的后果，还可以通过审判监督程序予以纠正。因此，外国法的错误适用不存在能否上诉的问题。故本文主要谈谈外国法的查明方法和主体以及外国无法查明时的救济两个问题。
1．外国法的查明方法
